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형사소송법 주요 최신 판례 (14)

(2017. 1. ~ 2020. 1.20.)

김상천 | 박문각남부경찰학원

(33) 위헌·위법인 군법회의에 의한 판결에 대한 재심(대법원 2019. 3. 21.자 2015모2229 전원합의체 결정)

여순사건 당시 군법회의에서 사형을 선고받고 판결이 확정되어 사형이 집행된 피고인들에 대하여 재심개시결정을 확정한 최초의 사례

사실관계

피고인들이 여순사건 당시인 1948. 11. 14. 광주호남계엄지구사령부 호남계엄지구고등군법회의에서 내란죄, 국권문란죄로 사형을 선고받았고판결이 확정되어 사형이 집행되었음 ➠ 이 사건 재심대상판결

1. 불법체포 감금 인정 여부

- 피고인들은 여순사건 당시 군경에 의하여 반란가담․협조 혐의로 체포되어 감금되었다가 내란죄, 국권문란죄로 군법회의에 회부되어 유죄판결을 받았고, 피고인들을 체포․감금한 군경이 법원으로부터 구속영장 발부 없이불법 체포․감금하였다’고 인정

2. 재심대상이 될 수 있는지 여부

- 판결서가 발견되지 않았으나, 대법원판례에 따르면 판결서가 판결 그 자체인 것은 아니므로 판결서가 작성되지 않았거나 작성된 후 멸실되었더라도 판결이 선고된 이상 판결은 성립한 것이고, ‘유죄 확정판결’인 이상 재심의 대상이 될 수 있음

- 이 사건 재심대상판결이 선고되고 확정되어 집행된 사실은 판결의 내용과 피고인들의 이름 등이 기재된 판결집행명령서와 당시의 언론보도내용으로 알 수 있음

- 판결서 원본은 국가가 작성하고 보존할 책임이 있음

- 여순사건 당시 선포된 계엄령과 그 계엄령 선포에 따라 설치된 군법회의에 대하여 위헌․위법 논란이 있으나 국가공권력에 의한 사법작용으로서 군법회의를 통해 판결이 선고된 이상 판결이 당연무효가 되는 것은 별론으로 하고 판결의 성립은 인정됨

판례 원문 중 주요 내용

재심대상판결의 판결서는 발견되지 않았으나 판결의 존재와 판결서의 존재는 구별되는 것이고, 재심대상판결의 존재, 즉 판결의 선고와 확정 사실은 계엄지구사령부 사령관 명의로 작성된 고등군법회의명령 제3호 문서(이하 ‘판결집행명령서’라 한다), 당시의 언론보도, 진실·화해를 위한 과거사 정리위원회의 여순사건 진실규명결정서 등 다른 자료를 통하여 인정할 수 있는 점, 재심대상판결의 판결서 원본이 작성되었으나 사변 등으로 멸실·분실되었을 가능성이 있고, 설령 처음부터 판결서가 작성되지 않았더라도 판결이 선고되고 확정되어 집행된 사실이 인정되는 이상 판결의 성립을 인정하는 데에는 영향이 없는 점, 여순사건 당시 선포된 계엄령과 그 계엄령 선포에 따라 설치된 군법회의에 대하여 법적 근거와 절차 등의 위헌·위법 논란이 있으나, 대한민국헌법(1948. 7. 17. 제정된 것, 제헌헌법) 제64조, 제76조 제2항, 제100조 아래 이루어진 계엄선포 상황에서 국가공권력에 의한 사법작용으로서 군법회의를 통한 판결이 선고된 이상 그 근거법령이나 절차, 내용 등이 위헌·위법하다고 평가되어 판결이 당연무효가 되는 것은 별론으로 하고 판결의 성립을 부정할 수는 없는 점, 또한 판결이 위와 같은 위헌·위법 사유로 당연무효라고 하더라도 그것이 성립한 이상 형식적 확정력은 인정되고, 오히려 그러한 중대한 위헌·위법 상태를 바로잡기 위하여 재심의 대상이 될 수 있다고 보아야 하며, 이러한 판결에 대하여 재심을 통한 구제를 긍정하는 것이 유죄의 확정판결에 중대한 하자가 있는 경우 피고인의 이익을 위하여 이를 바로잡는다는 재심제도의 존재 목적에도 부합하는 점 등을 종합하면, 유죄의 확정판결로서 재심의 대상이 되는 재심대상판결이 존재한다.

판결의 선고내용과 판결서의 내용이 다르면 선고된 내용에 따라 판결의 효력이 발생하고, 판결서는 판결의 내용을 확인하는 문서 일 뿐 판결서가 판결 그 자체인 것은 아니다(대법원 1973. 10. 10. 선고 73다555 판결, 대법원 1981. 5. 14.자 81모8 결정 등 참조).

그리고 재심의 청구를 받은 법원은 재심청구 이유의 유무를 판단함에 필요한 경우에는 사실을 조사할 수 있으며(형사소송법 제37조 제3항), 공판절차에 적용되는 엄격한 증거조사 방식에 따라야만 하는 것은 아니다.

과거사 정리위원회의 여순사건 진실규명결정서에 의해 특별공무원의 직권남용죄가 인정되나, 공소시효가 완성된 경우 – 확정판결에 대신하는 증명 O

1950년 당시 피고인이 헌병과 경찰 등의 국민보도연맹원 소집에 응하여 갔다가 체포되어 형무소에 수용된 후 계엄고등군법회의에서 구 국방경비법 제32조 위반죄로 사형을 선고받고 사망하였는데, 그 후 피고인의 유족이 위 유죄의 확정판결에 대하여 재심을 청구한 사안에서, 경찰 등 공무원이 피고인을 체포·감금한 행위는 법원이 발부한 사전 또는 사후 영장 없이 이루어진 것으로서 구 형법 제194조의 특별공무원 직권남용죄에 해당하고, 위 죄는 공소시효가 완성하여 형사소송법 제422조의 ‘확정판결을 얻을 수 없는 때’에 해당하므로 위 재심대상판결에 형사소송법 제420조 제7호, 제422조에서 정한 재심사유가 있다고 본 원심결정이 정당하다.

진실·화해를 위한 과거사 정리위원회의 여순사건 진실규명결정서를 비롯한 기록에서 알 수 있는 사정을 종합하면, 피고인들은 여순사건 당시 진압군이 순천지역을 회복한 후 군경에 의하여 반란군에 가담하거나 협조하였다는 혐의로 체포되어 감금되었다가 내란죄와 국권문란죄로 군법회의에 회부되어 유죄판결을 받았고, 피고인들을 체포·감금한 군경이 법원으로부터 구속영장을 발부받았어야 하는데도 이러한 구속영장 발부 없이 불법 체포·감금하였다고 인정하여 재심대상판결에 형사소송법 제422조, 제420조 제7호의 재심사유가 있다고 본 원심판단이 정당하다고 한 사례.

(34) 재심판결의 기판력(대법원 2019. 6. 20. 선고 2018도20698 전원합의체 판결)

① 재심 개시 여부를 심리하는 절차의 성질과 판단 범위, 재심개시결정의 효력 등에 비추어 보면, 유죄의 확정판결 등에 대해 재심개시결정이 확정된 후 재심심판절차가 진행 중이라는 것만으로는 확정판결의 존재 내지 효력을 부정할 수 없고, 재심개시결정이 확정되어 법원이 그 사건에 대해 다시 심리를 한 후 재심의 판결을 선고하고 그 재심판결이 확정된 때에 종전의 확정판결이 효력을 상실한다.

재심의 취지와 특성, 형사소송법의 이익재심 원칙과 재심심판절차에 관한 특칙 등에 비추어 보면, 재심심판절차에서는 특별한 사정이 없는 한 검사가 재심대상사건과 별개의 공소사실을 추가하는 내용으로 공소장을 변경하는 것은 허용되지 않고, 재심대상사건에 일반 절차로 진행 중인 별개의 형사사건을 병합하여 심리하는 것도 허용되지 않는다.

② 상습범으로 유죄의 확정판결(이하 앞서 저질러 재심의 대상이 된 범죄를 ‘선행범죄’라 한다)을 받은 사람이 그 후 동일한 습벽에 의해 범행을 저질렀는데(이하 뒤에 저지른 범죄를 ‘후행범죄’라 한다) 유죄의 확정판결에 대하여 재심이 개시된 경우, 동일한 습벽에 의한 후행범죄가 재심대상판결에 대한 재심판결 선고 전에 저질러진 범죄라 하더라도 재심판결의 기판력이 후행범죄에 미치지 않는다.

재심심판절차에서 선행범죄, 즉 재심대상판결의 공소사실에 후행범죄를 추가하는 내용으로 공소장을 변경하거나 추가로 공소를 제기한 후 이를 재심대상사건에 병합하여 심리하는 것이 허용되지 않으므로 재심심판절차에서는 후행범죄에 대하여 사실심리를 할 가능성이 없다. 또한 재심심판절차에서 재심개시결정의 확정만으로는 재심대상판결의 효력이 상실되지 않으므로 재심대상판결은 확정판결로서 유효하게 존재하고 있고, 따라서 재심대상판결을 전후하여 범한 선행범죄와 후행범죄의 일죄성은 재심대상판결에 의하여 분단되어 동일성이 없는 별개의 상습범이 된다. 그러므로 선행범죄에 대한 공소제기의 효력은 후행범죄에 미치지 않고 선행범죄에 대한 재심판결의 기판력은 후행범죄에 미치지 않는다.

만약 재심판결의 기판력이 재심판결의 선고 전에 선행범죄와 동일한 습벽에 의해 저질러진 모든 범죄에 미친다고 하면, 선행범죄에 대한 재심대상판결의 선고 이후 재심판결 선고 시까지 저지른 범죄는 동시에 심리할 가능성이 없었음에도 모두 처벌할 수 없다는 결론에 이르게 되는데, 이는 처벌의 공백을 초래하고 형평에 반한다.

(35) 소년법(헌법재판소 2018. 1. 25. 선고 2017헌가7·12·13)

소년범 중 형의 집행이 종료되거나 면제된 자에 한하여 자격에 관한 법령의 적용에 있어 장래에 향하여 형의 선고를 받지 아니한 것으로 본다고 규정한 구 소년법 제67조는 평등원칙(헌법)에 위반된다

개정전 소년법	개정 후 소년법
제67조 (자격에 관한 법령의 적용) 소년이었을 때 범한 죄에 의하여 형을 선고받은 자가 그 집행을 종료하거나 면제받은 경우 자격에 관한 법령을 적용할 때에는 장래에 향하여 형의 선고를 받지 아니한 것으로 본다. [전문개정 2007.12.21.] [헌법불합치, 2017헌가7, 2018. 1. 25., 소년법(2007. 12. 21. 법률 제8722호로 개정된 것) 제67조는 헌법에 합치되지 아니한다. 위 법률조항은 2018. 12. 31.을 시한으로 개정될 때까지 계속 적용한다.]	제67조(자격에 관한 법령의 적용) ① 소년이었을 때 범한 죄에 의하여 형의 선고 등을 받은 자에 대하여 다음 각 호의 경우 자격에 관한 법령을 적용할 때 장래에 향하여 형의 선고를 받지 아니한 것으로 본다. <개정 2018. 9. 18.> 1. 형을 선고받은 자가 그 집행을 종료하거나 면제받은 경우 2. 형의 선고유예나 집행유예를 선고받은 경우 ② 제1항에도 불구하고 형의 선고유예가 실효되거나 집행유예가 실효ㆍ취소된 때에는 그 때에 형을 선고받은 것으로 본다. <신설 2018. 9. 18.> [2018. 9. 18. 법률 제15757호에 의하여 2018. 1. 25. 헌법재판소에서 위헌 결정된 이 조를 개정함.]

(36) 형사보상(대법원 2017. 11. 28.자 2017모1990 결정)

형사보상 및 명예회복에 관한 법률 제2조 제1항은 무죄재판을 받아 확정된 사건의 피고인이 미결구금을 당하였을 때에는 국가에 대하여 그 구금에 대한 보상을 청구할 수 있다고 규정하고 있다.

이에 따라 판결 주문에서 경합범의 일부에 대하여 유죄가 선고되더라도 다른 부분에 대하여 무죄가 선고되었다면 형사보상을 청구할 수 있다. 그러나 그 경우라도 미결구금 일수의 전부 또는 일부가 유죄에 대한 본형에 산입되는 것으로 확정되었다면, 그 본형이 실형이든 집행유예가 부가된 형이든 불문하고 그 산입된 미결구금 일수는 형사보상의 대상이 되지 않는다. 그 미결구금은 유죄에 대한 본형에 산입되는 것으로 확정된 이상 형의 집행과 동일시되므로, 형사보상할 미결구금 자체가 아닌 셈이기 때문이다.

한편 판결 주문에서 무죄가 선고되지 아니하고 판결 이유에서만 무죄로 판단된 경우에도 미결구금 가운데 무죄로 판단된 부분의 수사와 심리에 필요하였다고 인정된 부분에 관하여는 판결 주문에서 무죄가 선고된 경우와 마찬가지로 보상을 청구할 수 있다. 그러나 앞서 본 법리 역시 그대로 적용되어 미결구금 일수의 전부 또는 일부가 선고된 형에 산입되는 것으로 확정되었다면, 그 산입된 미결구금 일수는 형사보상의 대상이 되지 않는다.

피고인의 미결구금 일수 273일은 형법 제57조 제1항에 의하여 그 전부가 특수상해죄에 대한 징역형에 산입되었으므로, 미결구금 가운데 무죄로 판단된 부분의 수사와 심리에 필요하였다고 인정되는 부분이 있는지에 관계없이, 형사보상법 제4조 제3호에 의한 재량에 의할 것도 없이 그 구금일수는 형사보상의 대상이 되지 않는다.