962-34-형사소송법27

「2017년도 경찰시험 대비」

형사소송법 핵심 이론(26)

안태영 교수 □ 박문각남부경찰학원

□ 당사자능력과 소송능력

(1) 당사자능력

① 당사자능력의 의의

소송법상 당사자가 될 수 있는 일반적인 능력(→구체적인 특정한 사건에서 당사자가 될 수 있는 자격인 당사자적격과 구별)

② 당사자능력 유무

당사자능력 있는 경우	당사자능력 없는 경우
•자연인 •법인 ㉠법인에 대한 처벌규정이 있는 한 당사자능력이 인정 ㉡법인 처벌규정이 없는 경우에도 당사자능력을 인정할 것인가에 대해 견해대립 -당사자능력부정설→공소기각재판 -당사자능력긍정설(다수설)→무죄판결 -당사자적격설→공소기각재판 •법인격 없는 사단 □ 재단(다수설)	•태아 •사망자(재심절차에서는 피고인의 사망이 영향을 미치지 않음) •조합

③ 당사자능력의 소멸

㉠ 피고인인 자연인의 사망

㉡ 법인 합병시

㉢ 법인의 해산

▶관련판례◀

법인세 체납 등으로 공소제기되어 그 피고사건의 공판계속 중에 그 법인의 청산종료의 등기가 경료되었다고 하더라도 동 사건이 종결되지 아니하는 동안 법인의 청산사무는 종료된 것이라고 할 수 없고 형사소송법상 법인의 당사자능력도 그대로 존속한다(대판 1986.10.28, 84도693).

④ 당사자능력 흠결의 효과

당사자능력의 존재는 소송조건→공소기각결정(제328조 제1항 제2호)

(2) 소송능력

① 소송능력의 의미

• 피고인이 소송당사자로서 유효한 소송행위를 할 수 있는 능력

•구별개념

당사자능력	피고인으로 될 수 있는 일반적 □ 추상적 능력
형법상 책임능력	사물을 변별하고 이에 따라 행동할 능력으로서 범행시에 존재하여야 함(형사소송법상의 소송능력은 소송행위시에 존재할 것을 요함)
변론능력	•법정에서 변론할 수 있는 능력 •소송능력이 있더라도 변론능력이 제한되는 경우는 상고심에서의 피고인

② 소송능력 흠결의 효과

소송행위의 무효	•소송능력 없는 자의 소송행위는 원칙적으로 무효 •소송능력 없는 자에 대한 소송행위는 무효로 되지는 않음
공판절차의 정지	원칙	법원은 검사와 변호인 □ 의사의 의견을 들어 결정으로 그 상태가 계속되는 기간 공판절차를 정지하여야 함(제306조 제1항)
	예외	ⓐ 피고사건에 대하여 무죄 □ 면소 □ 형면제 □ 공소기각의 재판을 할 것이 명백한 때에는 피고인에게 소송능력이 없는 경우에도 피고인의 출정 없이 재판할 수 있다(제306조 제4항). ⓑ 형법상 책임능력에 관한 규정(형법 제9조~제11조)을 적용받지 않는 범죄사건에 관하여 피고인 또는 피의자가 의사능력이 없는 때에는 그 법정대리인이 소송행위를 대리한다(제26조). →피고인의 법정대리인이 없는 때에는 특별대리인을 선임하여야 함(제28조 제1항). ⓒ법인이 피고인 또는 피의자인 때에는 그 대표자가 소송행위를 대표한다(제27조 제1항). →피고인인 법인에 대표자가 없는 경우에는 법원은 직권 또는 검사의 청구에 의하여 특별대리인을 선임해야 함(제28조 제1항)

제4절 변호인

□ 변호인제도의 의의

(1) 의 의

피고인 또는 피의자의 방어권을 보충하는 것을 임무로 하는 보조자

(2) 존재이유

무기평등의 원칙과 공정한 재판실현을 위하여 인정

□ 변호인의 선임

(1) 사선변호인

① 선임권자

•고유 선임권자:피의자 · 피고인(제30조 제1항)

•선임 대리권자:피의자 또는 피고인의 법정대리인 · 배우자 · 직계친족 · 형제자매는 독립하여 변호인을 선임할 수 있다(제30조 제2항).→ ‘독립하여’란 본인의 명시적 · 묵시적 의사에 반하여도 선임할 수 있다는 의미

▶관련판례◀

피고인이 법인인 경우에는 형사소송법 제27조 제1항 소정의 대표자가 피고인인 당해 법인을 대표하여 피고인을 위한 변호인을 선임하여야 하며, 대표자가 제3자에게 변호인선임을 위임하여 제3자로 하여금 변호인을 선임하도록 할 수는 없다(대결 1994.10.28, 94모25).

변호인의 자격과 특별변호인	변호인은 변호사 중에서 선임하여야 한다. 단, 대법원 이외의 법원은 특별한 사정이 있으면 변호사 아닌 자를 변호인으로 선임함을 허가할 수 있다.(제31조)
변호인의 수	원칙	1인의 피의자 · 피고인이 선임할 수 있는 변호인의 수에는 제한이 없음
	대표 변호인 (제32조의2)	①수인의 변호인이 있는 때에는 재판장은 피고인·피의자 또는 변호인의 신청에 의하여 대표변호인을 지정할 수 있고 그 지정을 철회 또는 변경할 수 있다. ②제1항의 신청이 없는 때에는 재판장은 직권으로 대표변호인을 지정할 수 있고 그 지정을 철회 또는 변경할 수 있다. ③대표변호인은 3인을 초과할 수 없다. ④대표변호인에 대한 통지 또는 서류의 송달은 변호인 전원에 대하여 효력이 있다. ⑤제1항 내지 제4항의 규정은 피의자에게 수인의 변호인이 있는 때에 검사가 대표변호인을 지정하는 경우에 이를 준용한다.
선임방법	ⓐ 변호인선임은 변호인과 선임자가 연명 · 날인한 서면(변호인선임서)을 공소제기 전에는 검사나 사법경찰관에게, 공소제기 이후에는 수소법원에 제출하여야 함 ⓑ 변호인의 선임은 법원 또는 수사기관에 대한 소송행위이므로 선임자와 변호인 사이의 민법상의 위임계약이 무효 · 또는 취소되더라도 변호인선임의 효력에는 영향이 없다.
선임의 효과	ⓐ변호인의 권리 · 의무발생[변호인선임계를 제출하지 아니한 채 항소이유서만을 제출하고 항소이유서 제출기간 경과 후에 변호인선임계를 제출하였다면 이는 적법 · 유효한 항소이유서라 볼 수 없다(대결 1969.10.4, 69모68).] ⓑ심급대리원칙:해당 심급에 대해서만 미침(심급이 끝난 시점은 이심의 효력이 발생한 때=소송기록을 상소법원에 송부한때) •특칙 -공소제기 전에 변호인을 선임한 경우에는 제1심에도 효력(제32조 제2항) -원심의 변호인선임은 상소심의 파기환송(제366조) 또는 파기이송(제367조)이 있은 후에도 효력(규칙 제158조) ⓒ변호인의 선임 효력은 공소사실의 동일성이 인정되는 사실 전부에 미치는 것이 원칙 •사건의 일부에 대한 변호인선임(판례는 구속적부심사청구에만 변호인선임의 효력 의사가 명백하게 표시된 경우에 그러한 제한은 허용된다는 입장) •다수의 사건과 변호인선임:피고인 또는 변호인이 다른 의사표시를 하지 않는 경우에는 추가로 공소제기되어 병함심리 된 다른 사건에도 선임의 효력이 미친다(규칙 제13조).

② 피선임자

(2) 국선변호인

① 의의

법원에 의하여 선임된 변호인

② 국선변호인의 선정사유

체포 · 구속적부 심사	체포 · 구속적부심사를 청구한 피의자에게 변호인이 없는 때에는 제33조를 준용하여 국선변호인을 선정하여야 한다(제214조의 2 제10항).
구속전 피의자 심문	심문할 피의자에게 변호인이 없는 때에는 지방법원판사는 직권으로 변호인을 선정하여야 한다. 이 경우 변호인의 선정은 피의자에 대한 구속영장 청구가 기각되어 효력이 소멸한 경우를 제외하고는 제1심까지 효력이 있다.
제33조	<제1항> 필요적 국선	다음 각호에 해당하는 경우에 변호인이 없는 때에는 법원은 직권으로 변호인을 선정하여야 한다. 1. 피고인이 구속된 때 2. 피고인이 미성년자인 때 3. 피고인이 70세 이상인 때 4. 피고인이 농아자인 때 5. 피고인이 심신장애의 의심이 있는 때 6. 피고인이 사형, 무기 또는 단기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 사건으로 기소된 때
	<제2장> 청구국선	법원은 피고인이 빈곤 그 밖의 사유로 변호인을 선임할 수 없는 경우에 피고인의 청구가 있는 때에는 변호인을 선정하여야 한다.
	<제3항> 재량국선	법원은 피고인의 연령·지능 및 교육 정도 등을 참작하여 권리보호를 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 피고인의 명시적 의사에 반하지 아니하는 범위 안에서 변호인을 선정하여야 한다.
공판준비 절차	공판준비기일이 지정된 사건에 관하여 변호인이 없는 때에는 법원은 직권으로 변호인을 선정하여야 한다(제266조의 8 제4항).
재심사건	재심개시결정이 확정된 사건이 있어서 1. 사망자 또는 회복할 수 없는 심신장애자를 위하여 재심청구가 있는 때 2. 유죄의 선고를 받은 자가 재심의 판결 전에 사망하거나 회복할 수 없는 심신장애자로 된 때 재심청구자가 변호인을 선임하지 아니하면 재판장은 직권으로 변호인을 선임하여야 한다(제438조 제4항).
기 타	1. 군사법원 관할사건(국사법원법 제62조 제1항) 2. 치료감호청구사건(치료감호법 제15조 제2항) 3. 국민참여재판(국민의 형사재판참여에 관한 법률 제7조) 4. 전자장치부착명령사건(특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제11조)

<다음호에 이어서…>