958-34-형사소송법25

「2017년도 경찰시험 대비」

형사소송법 핵심 이론(25)

안태영 교수 □ 박문각남부경찰학원

□ 법원의 관할

(4) 관할의 경합

의 의	동일사건에 두 개 이상의 법원이 동시에 관할권을 가지는 경우(수개의 관련사건 들 간의 관할의 문제인 ‘관할의 병합’과 구별)
사물관할의 경합(제12조)	㉠ 동일사건이 사물관할을 달리하는 수개의 법원에 계속된 때에는 법원 합의부가 심판한다. ㉡ 이때 단독판사는 즉시 공소기각결정을 하여야 하고(제328조 제1항 제3호) 만일 단독판사의 판결이 먼저 확정되었다면 합의부는 면소판결 함(제326조 제1호). 수개 법원의 판결이 모두 확정되었다면 나중에 확정된 판결은 당연무효가 됨
토지관할의 경합(제13조)	㉠ 동일사건이 사물관할을 같이하는 수개의 법원에 계속된 때에는 먼저 공소를 받은 법원이 심판한다. 다만, 검사 또는 피고인의 신청이 있는 경우에는 각 법원에 공통되는 직근상급법원은 결정으로 뒤에 공소를 받은 법원으로 하여금 심판하게 할 수 있다. ㉡ 먼저 공소를 받은 법원이 심판할 경우에는 나머지 법원은 공소기각결정을 하여야 하고(제328조 제1항 제3호), 나중에 공소를 받은 법원의 판결이 확정되었다면 먼저 공소를 받은 법원은 면소판결을 함(제326조 제1호). 수개의 법원의 판결이 모두 확정되었다면 나중에 확정된 판결은 당연히 무효

(5) 사건의 이송

① 의 의

수소법원이 계속중인 사건을 다른 법원으로 이송하는 것(관할권 없는 법원으로 관할을 옮기는‘관할이전’과 구별)

② 관할과 관련된 사건의 이송

㉠ 관할의 병합에 의한 사건의 이송

ⓐ 사물관할의 병합심리결정이 있는 경우에 단독판사가 합의부에 행하는 사건이송(규칙 제4조 제3항)

ⓑ 토지관할의 병합심리결정이 있는 경우(규칙 제3조 제2항)

㉡ 관할의 지정 ․ 이전에 의한 사건의 이송(규칙 제6조 제3항)

현재지 관할법원에 대한 이송	•피고인이 관할구역 내에 현재하지 않은 경우 특별한 사정이 있으면 법원은 결정으로 사건을 피고인의 현재지를 관할하는 동급법원에 이송할 수 있다(제8조 제1항). •피고인의 현재지를 관할하는 동급법원에 이송할 수 있다는 규정이지, 피고인에 대하여 관할권이 없는 경우에도 필요적으로 이송해야 한다는 뜻은 아니므로 관할권 없는 피고인에 대하여 관할위반판결을 하는 것은 정당(대판 1978.10.10, 78도2225)
합의부에 대한 이송	•단독판사사건이 공판심리 중 공소장변경에 의하여 합의부의 관할사건으로 변경된 경우에 합의부로 이송한다(제8조 제2항). •제1심에서 합의부 관할사건에 관하여 단독판사 관할사건으로 공소장변경허가신청서가 제출된 사안에서, 사건을 배당받은 합의부는 공소장변경허가결정을 하였는지에 관계없이 사건의 실체에 들어가 심판하였어야 하고 사건을 단독판사에게 재배당할 수 없는데도, 사건을 재배당받은 제1심 및 원심이 사건에 관한 실체 심리를 거쳐 심판한 조치는 관할권이 없는데도 이를 간과하고 실체판결을 한 것으로서 소송절차에 관한 법령을 위반한 잘못이 있고, 이러한 잘못은 판결에 영향을 미쳤다는 이유로, 원심판결 및 제1심판결을 모두 파기하고 사건을 관할권이 있는 법원 제1심 합의부에 이송한다(대판 2013.4.25, 2013도1658).

㉢ 사건의 직권이송

③ 관할과 관련 없는 사건의 이송

㉠ 사건의 군사법원 이송 : 법원은 공소가 제기된 사건에 대하여 군사법원이 재판권을 가지게 되었거나 가졌음이 판명된 때에는 결정으로 사건을 재판권 있는 같은 심급의 군사법원에 이송하여야 한다. 이 경우에 이송 전에 행한 소송행위는 이송 후에도 그 효력에 영향이 없다(제16조의 2)

▶관련판례◀

피고인이 재판당시에 군인의 신분을 가지고 있음이 판명된 경우에는 재판권이 없다 하여 공소기각판결을 선고할 것이 아니라 사건을 군사법원으로 이송하여야 한다(대판 1973.7.24, 73도1296).

㉡ 사건의 소년부 송치 : 법원은 소년에 대한 피고사건을 심리한 결과 보호처분에 해당하는 사유가 있다고 인정한 때에는 결정으로 사건을 관할소년부에 송치하여야 한다(소년법 제50조).

(6) 관할권 부존재의 효과

① 관할위반

•관할권의 존재는 소송조건(법원은 직권조사)

•관할권이 없음이 명백한 때에는 관할위반의 판결을 선고(제319조 본문)

•관할을 위반하여 선고한 판결은 상소이유가 된다.

•관할위반의 경우에도 절차를 형성하는 개별 소송행위의 효력에는 영향이 없다(제2조).

•관할위반의 재판이 법률에 위반됨을 이유로 원심판결을 파기하는 때에는 판결로써 사건을 원심법원에 환송하여야 하며(제366조), 관할인정이 법률에 위반됨을 이유로 원심판결을 파기하는 때에는 판결로써 사건을 관할법원에 이송하여야 한다(제394조).

② 예 외

•토지관할에 관하여 법원은 피고인의 신청이 없으면 관할위반의 선고를 할 수 없다(제320조 제1항).

제2절 검사

(1) 검사의 의의

검찰권을 행사하는 국가기관으로서 단독제 관청이면서 준사법관으로서의 성격

(2) 검찰조직의 특수성

① 법무부장관은 검찰사무에 대하여 일반적인 지휘·감독권이 있을 뿐 구체적 사건에 대해서는 검찰총장만을 지휘·감독한다.

② 지휘·감독관계 : 검사는 검찰사무에 관하여 소속 상급자의 지휘·감독에 따른다.(검찰청법 제7조 제1항)-기관내부적 효력

③ 직무승계와 이전의 권한:검찰총장과 각급 검찰청의 검사장 및 지청장은 소속검사의 직무를 자신이 직접 처리(직무승계)하거나, 다른 검사로 하여금 이를 처리(직무이전)하게 할 수 있다(검찰청법 제7조의 2 제2항).

④ 직무대리권:각급 검찰청의 차장검사는 소속장에게 사고가 있을 때에는 특별한 수권 없이도 그 직무를 대리하는 권한을 가진다(검찰청법 제13조, 제18조, 제23조).

(3) 효 과

① 검사교체의 효과

검사가 검찰사무의 취급 도중에 교체되더라도 그가 행한 행위의 소송법상 효과에는 아무런 영향이 없음

② 검사에 대한 제척·기피

검사에게도 제척·기피제도를 유추적용 부정(다수설)

(4) 소송법상 지위

① 수사의 주체로서의 지위:수사권, 수사지휘권, 수사종결권

② 공소권의 주체로서의 지위

③ 집행기관으로서의 지위

④ 공익적 지위(객관의무)

▶관련판례◀

검사직무대리가 처리하지 못하는 ‘법원조직법에 따른 합의부의 심판사건’은 검사직무대리가 처리할 당시 법원조직법 등 법률 자체로 합의부의 심판사건에 해당하는 사건을 의미하고, 검사직무대리가 처리할 당시에는 법원조직법에 의하더라도 단독판사에게 심판권이 있는 사건인데도 공소가 제기된 후에 합의부의 결정에 따라 비로소 합의부 심판사건으로 되는 재정합의사건과 같은 사건은 특별한 사정이 없는 한 여기에서 제외된다고 보아야 한다(대판 2012.6.28, 2012도3927).

제3절 피고인

□ 피고인의 의의

(1) 피고인의 개념

① 피고인이라 함은 검사에 의하여 공소가 제기된 자 또는 공소제기된 자로 간주된 자

② 공소가 제기된 자이면 됨(⇨진범인가의 여부와 당사자능력·소송능력의 유무 및 공소제기가 유효여부는 묻지 않음)

③ 동일한 소송절차에서 공동으로 심판받는 수인의 피고인을 공동피고인이라 함→공동피고인은 반드시 공범자임을 요하지 않음

(2) 피고인의 소송법상 지위

① 소송당사자로서의 지위

② 증거방법으로서의 지위

③ 절차의 대상으로서의 지위

(3) 피고인의 특정

①성명모용

㉠ 의의 : 수사절차에서 甲이 乙의 설명을 사칭하여 공소장에 乙이 피고인으로 표시되어 공소가 제기된 경우(⇨공소제기의 효과는 모용자에 대해서만 미침)

㉡ 성명모용사실이 공판심리 중 판명

모용자가 공판정에 출석한 경우	모용자에 대한 조치	•검사는 공소장정정절차에 의해 피고인의 표시상의 착오를 정정(공소장변경X→법원허가X) •검사가 정정하지 않으면 공소기각판결(공소제기절차가 법률의 규정에 위반하여 무효)
	피모용자에 대한 조치	•피모용자는 피고인이 아님→ 단순히 절차에서 배제하는 조치 •이 경우 법원은 피모용자에 대하여 특별히 재판을 할 필요는 없음(무죄판결X)
피모용자가 공판정에 출석한 경우	피모용자에 대한 조치	•사실상의 소송계속이 발생하여 피모용자도 형식적인 피고인(부진정피고인) •절차에서 배제(제327조 제2호를 유추적용하여 공소기각판결)
	모용자에 대한 조치	검사가 공소장의 피고인표시를 모용자로 정정한 후 모용자에 대하여 심리를 진행(다시 공소제기 X)
	약식명령에 대한 정식재판청구	•약식명령을 송달받은 피모용자가 정식재판을 청구하고, 공판기일에 출석하여 피고인으로 행동을 한 경우 피모용자는 형식적 피고인(부진정피고인)이 됨 •법원은 피모용자에 대해서는 제327조 제2호를 유추적용하여 공소기각판결을 선고 •공소장의 이름을 모용자로 바꾼 다음 약식명령정본과 피고인표시 결정결정을 모용자에게 송달(기간 내에 정식재판의 청구가 없으면 약식명령은 확정)

㉢ 성명모용사실이 판결확정 후 판명

• 판결확정 후 성명모용사실이 판명된 경우에 확정판결의 효력은 모용자에게 미침

• 피모용자에 대한 구제방법(재심절차에 의해 무죄판결을 받아야 한다는 설, 전과말소설, 비상상고설 등의 대립)

② 위장출석

㉠ 의의 : 검사가 甲을 피고인으로  공소제기 하였는데, 乙이 甲인 것처럼 행세하면서 법정에 출석하여 재판을 받은 경우로 공소제기의 효력을 실질적 피고인에게만 발생 [甲은 실질적 피고인(진정피고인), 乙은 형식적 피고인(부진정피고인)]

㉡ 위장출석사실 판명

공판심리 중 판명	인정신문단계	•아직 실질적인 소송계속이 이루어지지 않았으므로 위장출석자를 퇴정 •실질적 피고인을 소환하여 절차를 진행
	사실심리단계	•형식적 피고인에 대해서 제327조 제2호를 유추적용하여 공소기각판결 •실질적 피고인을 소환하여 공판절차를 진행(甲에 대해 다시 공소제기X) •판결선고 후 위장출석이 발견된 경우에는 상소의 방법
	상소심단계	•乙에 대해서 공소기각판결을 선고 •甲에 대해서는 제1심절차를 다시 진행(甲에 대해 다시 공소제기X)
판결확정 후 판명	•유죄판결이 확정된 경우에는 그 효력은 위장출석한 형식적 피고인에게 미침(형식적 피고인에 대한 확정판결을 바로잡는 방법으로 재심설, 비상상고설의 대립) •실질적 피고인에 대해서는 제1심부터 새로이 절차를 진행(甲에 대해 다시 공소제기X)