950-34-형사소송법21

「2017년도 경찰시험 대비」

형사소송법 핵심 이론(21)

안태영 교수 □ 박문각남부경찰학원

지난호에 이어서…

□ 공소제기의 방식

② 임의적 기재사항

㉠ 예비적 · 택일적 기재

ⓐ 의의 및 제도적 취지 : 공소장에는 수개의 범죄사실과 적용범조를 예비적 또는 택일적으로 기재 가능(제254조 제5항)

ⓑ 예비적 기재 : 수개의 범죄사실 또는 적용법조에 대하여 심판 순서를 정하는 공소장 기재방식(▸ 예비적 기재사실을 먼저 판단함은 위법)

ⓒ 택일적 기재 : 심판 순서를 정하지 않고 그 가운데 어느 것이라도 하나만 인정되면 충분하다고 하는 취지를 기재하는 공소장 기재방식

㉡ 예비적 · 택일적 기재의 허용범위 : 다수설은 범죄사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서만 허용된다고 하나, 판례는 별개의 범죄사실에 대해서도 허용된다는 견해

㉢ 법원의 심리 · 판단

ⓐ 심판의 대상 : 예비적 · 택일적 기재가 있는 경우에는 예비적 또는 택일적으로 기재한 모든 공소사실이 법원의 심판대상

ⓑ 판단순서 : 예비적 기재의 경우 예비적 기재사실을 먼저 판단하면 위법이며 상소이유, 택일적 기재는 어느 사실을 먼저 심판하여도 적법

(3) 공소장일본주의

① 의 의

공소제기시에 법원에 제출한 것은 공소장 하나이며, 법원에 예단을 생기게 할 수 있는 서류나 물건은 첨부하여서는 안 된다는 원칙(규칙 제118조 제2항)

② 공소장일본주의의 이론적 근거

㉠ 예단배제의 원칙

㉡ 당사자주의

㉢ 공판중심주의

㉣ 위법증거배제원칙

③ 공소장일본주의의 내용

㉠ 서류 또는 물건의 첨부금지

▸ 공소사실을 별지로 작성하여 첨부하는 것은 공소장일본주의에 반하지 않음

▸ 공소장에는 변호인 선임서, 보조인 신고서, 특별대리인 결정등본, 체포영장, 긴급체포서, 구속영장, 기타 구속에 관한 수류 등은 첨부하여야 한다(규칙 제118조 제1항).

㉡ 인용의 금지

㉢ 여사기재금지

ⓐ 피고인 전과 : 판례는 공소장에 전과기재는 피고인을 특정할 수 있는 사항에 속하는 것으로 허용된다고 함

ⓑ 범행동기 : 살인이나 방화 등은 동기가 공소사시로가 밀접 불가분하거나 공소사실을 명확하게 하기 위하여 필요한 것이므로 이를 기재하는 것이 허용된다고 할 것(대판 2007.5.11, 2007도748)

ⓓ 여죄사실 : 판례는 허용

④ 공소장일본주의 위반의 효과

공소장일본주의에 위반한 공소제기는 무효⇨ 공소기가판결

▶관련판례◀

공소장일본주의의 위배 여부는 공소사실로 기재된 범죄의 유형과 내용 등에 비추어 볼 때에 공소장에 첨부 또는 인용된 서류 기타 물건의 내용, 그리고 법령이 요구하는 사항 외에 공소장에 기재된 사실이 법관 또는 배심원에게 예단을 생기게 하여 법관 또는 배심원이 범죄사실의 실체를 파악하는 데 장애가 될 수 있는지 여부를 기준으로 당해 사건에서 구체적으로 판단하여야 한다(대법원 2009. 10. 22. 선고 2009도7436 전원합의체 판결 참조).

공소장 기재의 방식에 관하여 피고인 측으로부터 아무런 이의가 제기되지 아니하였고 법원 역시 범죄사실의 실체를 파악하는 데 지장이 없다고 판단하여 그대로 공판절차를 진행한 결과 증거조사절차가 마무리되어 법관의 심증형성이 이루어진 단계에서는 공소장일본주의 위배를 주장하여 이미 진행된 소송절차의 효력을 다툴 수 없음(대판 2009.10.22, 2009도7436 전원합의체) ⇨ 피고인 측으로부터 이의가 유효하게 제기되어 있는 이상 공판절차가 진행되어 법관의 심증형성의 단계에 이르렀다고 하여 공소장일본주의 위배의 하자가 치유된다고 볼 수 없다.(대판 2015.1.29, 2012도2957)

⑤ 공소장일본주의의 예외

㉠ 약식절차 : 검사가 약식명령을 청구할 때에는 공소장일본주의가 적용되지 않음 (▸ 법원이 약식명령을 할 수 없거나 부당하다고 인정하여 공판절차에 의해 심판하거나(제450조) 정식재판의 청구가 있는 때에는 공소장일본주의가 적용)

▶관련판례◀

검사가 약식명령을 청구하는 때에는 약식명령의 청구와 동시에 약식명령을 하는 데 필요한 증거서류 및 증거물을 법원에 제출하여야 하는바, 이는 약식절차가 서면심리에 의한 재판이어서 공소장일본주의의 예외를 인정한 것이므로 약식명령의 청구와 동시에 증거서류 및 증거물이 법원에 제출되었다 하여 공소장일본주의를 위반하였다 할 수 없고, 그 후 약식명령에 대한 정식재판청구가 제기되었음에도 법원이 증거서류 및 증거물을 검사에게 반환하지 않고 보관하고 있다고 하여 그 이전에 이미 적법하게 제기된 공소제기의 절차가 위법하게 된다고 할 수도 없다(대판 2007.7.26, 2007도3906).

㉡ 즉결심판절차 : 즉결심판청구의 경우, 즉결심판에 대한 정식재판청구가 있는 경우

㉢ 상소심절차 및 파기환송 후 절차

□ 공소제기의 효과

(1) 소송계속

적극적 효과	•법원은 심판을 할 권리와 의무 •당사자는 심판을 받을 권리와 의무
소극적 효과	이중기소금지 •동일사건을 동일법원에 이중기소 : 나중에 제기한 공소를 판결로 기각(제327조 제3호) •동일사건을 수개법원에 이중기소(관할의 경합) ㉠ 사물관할을 달리하는 경우:법원합의부가 심판(제12조)⇨ 심판을 할 수 없게 된 다른 법원은 공소기각결정(제328조 제3호) ㉡ 사물관할은 같고 토지관할을 달리한 경우: 먼저 공소제기된 법원이 심판(제13조)⇨심판할 수 없게 된 다른 법원은 공소기각결정(제328조 제3호)

(2) 심판범위의 한정

① 공소제기의 인적 효력범위

검사가 공소장에 피고인으로 지정한 자에게만 미침(▸공범 1인에 대한 시효의 정지는 다른 공범자에게도 효력 미침)

② 공소제기의 물적 효력범위

㉠범죄사실의 일부에 대한 공소제기는 전부에 대해 효력이 미침(공소불가분의 원칙)

㉡일죄의 일부기소

•부작위범인 직무유기와 작위범인 범인도피죄의 구성요건이 동시에 충족되는 경우 검사는 재량에 의하여 부작위범인 직무유기죄만 공소제기할 수 있다고 판시함으로써 일죄의 일부에 대한 공소제기를 인정하는 태도(대판 1999.11.26, 99도1904)

•친고죄에 대해 고소가 없는 경우에 비친고죄로 되는 일부사실에 대한 공소제기는 것은 허용되지 않음

(3) 공소시효의 정지

공소가 제기되면 당해사건에 대한 공소시효의 진행이 정지되며, 공소기각 또는 관할위반의 재판이 확정된 때부터 다시 진행

□ 공소시효

(1) 의의와 본질

① 의 의

범죄행위가 종료한 후 공소가 제기됨이 없이 일정기간 경과하면 그 범죄에 관한 공소권을 소멸시키는 제도

❐ 형사시효의 정리

구분	공소시효	형의 시효
공통점	• 형사시효제도 • 사실상의 상태를 유지 · 존중하기 위한 제도
차이점	• 형사소송법에 규정 • 확정판결 전 시효제도 • 공소권없음, 면소판결	• 형법에 규정 • 확정판결 후 시효제도 • 형집행면제

② 인정이유

시간의 경과로 인한 입증의 곤란 , 일정기간 계속된 기존의 평온상태의 존중 · 유지, 사회적 관심의 감소, 장기간 도피로 인한 범인의 고통 등

(2) 공소시효의 기간

① 시효기간

㉠ 공소시효기간(제249조 제1항)

사형에 해당하는 범죄	25년 [사람을 살해한 범죄(종범은 제외한다)로 사형에 해당하는 범죄에 대하여는 제249조부터 제253조까지에 규정된 공소시효를 적용하지 아니함:이 법 시행 전에 범한 범죄로 아직 공소시효가 완성되지 아니한 범죄에 대하여도 적용]
무기징역(무기금고)	15년
장기 10년 이상 징역(금고)	10년
장기 10년 미만 징역(금고)	7년
장기 5년 미만의 징역(금고)	5년
장기 10년 이상의 자격정지
벌 금
장기 5년 이상의 자격정지	3년
장기 5년 미만의 자격정지	1년
구 류, 과료, 몰수

㉡ 의제공소시효(제249조 제2항) : 공소제기 후 확정판결 없이 25년을 경과하면 공소시효가 완성된 것으로 간주

② 시효기간의 기준

㉠ 법정형 기준

㉡ 2개 이상의 형을 병과하거나 2개 이상의 형에서 그 1개를 과할 범죄에는 중한 형에 의하여 전조의 규정을 적용한다.

㉢ 형법에 의하여 형을 가중 또는 감경할 경우에는 가중 또는 감경하지 아니한 형이 시효기간의 기준

특별법에 의한 형의 가중 · 감경은 가중 · 감경된 특별법상 법정형을 기준

㉣ 공소장변경시

▶관련판례◀

1. 공소장 변경이 있는 경우 공소시효의 완성여부는 당초의 공소제기가 있었던 시점을 기준으로 판단할 것이고, 공소장변경시를 기준 삼을 것은 아니라 할 것(대판 1982.5.25, 82도535)

2. 공소장변경 절차에 의하여 공소사실이 변경됨에 따라 그 법정형에 차이가 있는 경우에는 변경된 공소사실에 대한 법정형이 공소시효기간의 기준이 됨(대판 2001.8.24, 2001도2902)

㉤ 법률의 변경으로 신법이 가볍게 변경된 경우 가벼운 신법의 법정형이 공소시효 기준(대판 2008.12.11, 2008도4376)

•결과범의 경우에는 결과가 발생한 때

•거동범과 미수범의 경우에는 실행행위가 종료된 때

•계속범의 경우에는 법익침해가 종료된 때

•포괄1죄는 최종 범죄행위가 종료한 때

•과형상 1죄에 있어서는 실질적으로 수죄이므로 개별적으로 판단

•공범은 최종행위가 종료한 때로부터 전 공범에 대한 시효기간을 기산

•신고기간이 정해져 있는 범죄의 시효기산점에 관하여는 신고의무의 소멸시(대판 1978.11.14, 78도2318)

③ 공소시효의 기산점(공소시효는 범죄행위가 종료한 때부터 진행)

▶관련판례◀

1. 소송사기미수죄에 있어서 범죄행위의 종료시기는 소송이 종료된 때라고 할 것(대판 2000.2.11, 99도4459)

2. 공익근무요원의 복무이탈죄의 공소시효는 위 전체의 복무이탈행위 중 최종의 복무이탈행위가 마쳐진 때부터 진행(대판 2007.3.29, 2005도7032)

3. 포괄일죄의 공소시효는 최종의 범죄행위가 종료한 때로부터 진행(대판 1996.10.25, 96도1088)

4. 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 소정의 단체 등의 조직죄는 같은 법에 규정된 범죄를 목적으로 한 단체 또는 집단을 구성함으로써 즉시 성립하고 그와 동시에 완성되는 즉시범이므로, 범죄성립과 동시에 공소시효가 진행되는 것이다(대판 1995.1.20, 94도2752).

5. 국가보안법에 규정된 반국가단체를 구성하는 죄는 그 범죄의 성립과 동시에 완성하는 즉시범으로서 그 범죄구성과 동시에 공소시효가 진행(대판 1970.11.24, 70도1860)

6. 도주죄는 즉시범으로서 범인이 간수자의 실력적 지배를 이탈한 상태에 이르렀을 때에 기수가 되어 도주행위가 종료하는 것이므로(대판 1991.10.11, 91도1656), 그 후에는 도주 중에 공소시효는 진행한다(대판 1979.8.31, 79도622).

7. 공무원이 정당 그 밖의 정치단체에 가입한 죄는 공무원이나 사립학교의 교원 등이 정당 등에 가입함으로써 즉시 성립하고 그와 동시에 완성되는 즉시범이므로 그 범죄성립과 동시에 공소시효가 진행한다(대판 2014.5.16, 2012도12867).

8. 허위의 채무를 부담하는 내용의 채무변제계약 공정증서를 작성한 후 이에 기하여 채권압류 및 추심명령을 받은 때에, 강제집행면탈죄가 성립함과 동시에 그 범죄행위가 종료되어 공소시효가 진행(대판 2009.5.28, 2009도875)

9. 공유수면인 바닷가를 허가 없이 점용 · 사용하는 행위는 계속범 이라고 보아야 하므로, 피고인의 최초 점용시를 공소시효의 기산점으로 보아 이미 공소시효가 완성되었다고 판단하여 면소를 선고한 판결은 위법(대판 2010.9.30, 2008도7678)

10. 공무원이 직무에 관하여 금전을 무이자로 차용한 경우에는 차용 당시에 금융이익 상당의 뇌물을 수수한 것으로 보아야 하므로, 공소시효는 금전을 무이자로 차용한 때로부터 기산한다(대판 2012.2.23, 2011도7282).

11.특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)으로 기소된 사안에서, 법률상 무효인 계약을 체결한 것만으로는 업무상배임죄 구성요건이 완성되거나 범행이 종료되었다고 볼 수 없는데도, 계약을 체결한 시점에 범행이 종료되었음을 전제로 공소시효가 완성되었다고 보아 면소를 선고한 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다(대판 2011.11.24, 2010도11394).

④ 시효기간의 계산방법

초일은 1일로 산정하고 기간의 말일이 공휴일 또는 토요일이라도 시효기간에 산입