946-34-형사소송법19

「2017년도 경찰시험 대비」

형사소송법 핵심 이론(19)

안태영 교수 □ 박문각남부경찰학원

(3) 지방검찰청 검사장의 처리

검찰항고를 거친 경우	재정신청서를 제출받은 날로부터 7일 이내에 재정신청서, 의견서, 수가관계서류 및 증거물을 관할고등검찰청을 거쳐 고등법원에 송부
검찰항고를 거치지 아니한 경우	지방검찰청 검사장 또는 지청장은 신청이 이유 있다고 인정되면 즉시 공소를 제기, 신청이 이유 없다고 인정되면 30일 이내에 관할고등법원에 송부

(4) 고등법원의 심리와 결정

기소강제절차의 구조	수사절차가 아닌 재판절차이며 형사소송유사의 재판절차로 파악하는 견해(다수설)
관 할	불기소처분을 한 검사 소속의 지방검찰청 소재지를 관할하는 고등법원
통 지	법원은 재정신청서를 송부받은 때에는 송부받은 날로부터 10일 이내에 피의자와 재정신청인에게 그 사실을 통지하여야 함
사실조사와 강제처분	• 고등법원은 재정신청을 송부받은 날로부터 3개월 이내에 항고의 절차에 준하여 결정하여야하며, 필요한 때에는 증거조사 가능 • 피의자신문, 참고인조사, 검증 이외의 구속 · 압수 · 수색 등 강제처분도 할 수 있으며, 기피신청도 가능(다수설)
심리의 비공개	재정신청사건은 특별한 사정이 없는 한 심리비공개
재정신청사건기록의 열람 · 등사의 제한	• 재정신청사건의 심리 중에는 관련서류 및 증거물을 열람 또는 등사 제한 (▸법원은 직권으로 증거조사 과정에서 작성된 서류의 전부 또는 일부를 열람 또는 등사를 허가 가능)
재정결정	㉠ 기각결정 •고등법원은 3개월 이내에 재정신청이 법률상의 방식에 위배되거나 이유 없는 때에는 신청을 기각 •검사의 무혐의 불기소처분이 위법하다 하더라도 기소유예의 불기소처분을 할 만한 사건인 때에는 재정신청을 기각할 수 있음(대결 1997.4.22, 97모30) •기각결정이 확정되면 다른 중요한 증거를 발견하는 경우를 제외하고는 소추금지 ㉡ 공소제기결정 : 재정신청이 이유 있는 때에는 공소제기결정
재정결정서의 송부	• 고등법원이 신청기각 내지 공소제기결정을 한 때에는 즉시 그 정본을 재정신청인, 피의자와 관할지방검찰청 검사장 또는 지청장에게 송부 • 공소제기 결정시에는 관할지방검찰청 검사장 또는 지청장에게 사건기록을 함께 송부 • 지방검찰청의 검사장(지청장)은 지체 없이 담당검사를 지정하고, 지정받은 검사는 공소를 제기하여야 함
비용부담	고등법원은 재정신청의 기각결정이나 재정신청의 취소가 있는 경우에는 결정으로 재정신청인에게 신청절차에 의하여 생긴 비용의 전부 또는 일부를 부담하게 할 수 있음 ⇨ 즉시항고 가능
재정결정에 대한 불복	•고등법원의 기각결정→제415조에 따른 즉시항고가능 •고등법원의 공소제기결정→불복할 수 없다.
공소시효의 정지	• 재정신청이 있으면 재정결정이 확정될 때까지 공소시효의 진행이 정지 • 공소제기 결정이 있는 경우에는 공소시효에 관하여 그 결정이 있는 날에 공소제기된 것으로 봄
공소취소의 제한	검사는 재정법원의 공소제기결정에 따라 공소를 제기한 때에는 공소취소 금지

제3편 공판

제1장 공소제기 후 수사 및 공소권 남용

□ 공소의 의의

특정한 형사사건에 대하여 법원의 심판을 요구하는 검사의 법률행위적 소송행위

□ 공소제기 후의 수사

(1) 의 의

① 공소제기 후에도 공소유지를 위하여 또는 공소유지 여부를 결정하기 위한 수사의 필요성은 여전히 존재

② 법원의 심리에 지장을 줄 수 있을 뿐 아니라 피고인의 당사자적 지위에 위협을 초래할 우려가 있기 때문에 허용 범위가 문제

(2) 공소제기 후의 강제수사

① 피고인 구속

공판절차에서 피고인은 검사와 대등한 지위를 가지는 당사자이므로 수사기관이 피고인을 구속할 수 없음

② 압수 · 수색의 검증

공소제기 후에 수사기관이 수소법원과는 별개로 압수 · 수색 · 검증을 할 수 없다고 봄이 다수설(단, 임의제출물의 압수, 피고인 구속영장 집행과정에서 압수 · 수색 · 검증은 무방)

(3) 공소제기 후의 임의수사

① 피고인신문

공소제기 후에 수사기관이 피고인을 신문할 수 있는가에 대하여 적극설(판례)과 소극설(다수설)의 대립

▶관련판례◀

공소제기 후에 작성한 피고인신문조서의 증거능력을 인정함(대판 1984.9.26, 84도1646)

②기타 임의수사

㉠ 참고인조사, 감정, 통역 또는 번역의 위촉(제221조)과 공무소에의 조회(제199조 제2항)와 같은 임의수사는 제1회 공판기일 전후를 불문하고 허용

㉡ 피고인에게 유리한 증언을 한 증인을 수사기관이 법정 외에서 참고인으로 조사하여 공판정에서의 진술을 번복하게 하는 것은, 이러한 진술조서는 피고인이 증거로 할 수 있음에 동의하지 아니하는 한 그 증거능력이 없음(대판 2000.6.15, 99도1108 전원합의체)

□ 공소권남용이론

(1) 의 의

공소권남용이란 형식적으로 적법한 공소제기가 이루어졌으나 실질적으로는 공소권행사가 재량범위를 일탈한 경우(판례는 긍정)

▶관련판례◀

1. 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적으로 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 보여지는 경우⇨ 공소권남용으로서 공소제기의 효력을 부인(대판 2004.4.27, 2004도482)

2. 공소제기된 피고인의 범죄사실 중 일부에 대하여 검사의 일차 무혐의결정 후 약 3년이 지난 뒤에야 뒤늦게 다시 피고인을 동일한 혐의로 고소함에 따라, 검사가 새로이 수사를 재기하고 공소를 제기한 것은 적법(대판 1995.3.10, 94도2598)

(2) 공소권남용의 유형별 고찰

① 혐의 없는 사건의 공소제기

공소기각설과 무죄판결설(다수설)이 대립

② 소추재량을 일탈한 공소제기

공소기각설과 면소판결설 및 유죄판결설(다수설)이 대립

③ 선별적 공소제기

공소기각판결설과 유무죄의 실체판결설(다수설)이 대립

▶관련판례◀

공동피의자 중 일부만을 기소하고 다른 일부에 대해서는 불기소처분을 하였다고 할지라도 차별적 공소제기로 볼 수 없어 검사가 공소권을 남용하여 공소를 제기한 것이 아님(대판 1990.6.8, 90도646)

④ 위법수사에 따른 공소제기

대법원은 “증거를 배제할 이유는 될지언정 공소제기절차 자체가 위법하여 무효는 아니다”라고 판시(대판 1990.9.25, 90도1586)

⑤ 누락 공소제기

대법원은 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 보여지는 경우에 공소권남용을 인정

▶관련판례◀

검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 보여지는 경우 ⇨ 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인(▸자의적인 공소권의 행사라 함은 단순히 직무상의 과실에 의한 것만으로는 부족하고 적어도 미필적이나마 어떤 의도 필요:대판 1999.12.10, 99도577)

제2장 공소제기

□ 공소제기의 기본원칙

(1) 국가소추주의

형사소송법 제246조는 “공소는 검사가 제기하여 수행한다”라고 규정

(2) 기소독점주의

① 의 의

국가기관 중에서 검사만이 공소를 제기하고 수행할 권한을 갖는 것

② 기소독점주의에 대한 규제

㉠ 헌법소원

㉡ 불기소처분에 대한 항고제도 및 재정신청제도

㉢ 불기소처분의 고지제도

㉣ 친고죄나 반의사불벌죄를 인정함으로써 간접적으로 기소독점주의의 경직성에 대처

③ 기소독점주의의 예외

경찰서장의 즉결심판청구

(3) 기소편의주의

① 서 설

㉠ 의의 : 범죄의 혐의가 존재하고 소송조건을 갖추고 있음에도 검사의 재량으로 불기소처분을 할 수 있도록 하는 제도(▸ 기소법정주의 : 범죄의 혐의가 충분하고 소송조건을 갖추고 있는 경우에는 검사는 반드시 공소를 제기하여야 한다는 원칙으로 독일에서 채택)

구 분	기소편의주의	기소법정주의
장 점	•불필요한 기소억제(소송경제에 기여) •형사사법의 탄력적 운용(구체적 정의실현에 기여) •피의자의 조속한 해방과 일반예방 · 특별예방에 기여	•검사의 자의개입 배제 •정치적 영향 배제 •법적 안정성 유지
단 점	•검사의 자의·독선 •정치적 영향 가능성 •법적 안정성에 위협	•형사사법의 경직화(구체적 정의실현에 지장) •법원이나 피고인에게 불필요한 절차상의 부담(소송경제에 반함)

㉡ 기소편의주의 · 기소법정주의의 장 · 단점

② 기소편의주의의 내용

㉠ 기소유예제도

㉡ 기소변경주의 : 공소의 취소를 인정

(4) 공소의 취소

① 서 설

㉠ 의의 : “공소는 제1심판결 선고 전까지 취소할 수 있다”고 규정하여 기소변경주의를 규정(제255조 제1항)

㉡ 공소사실의 철회와 구별

구 분	공소의 취소	공소사실의 철회
개 념	공소장에 기재된 수개의 공소사실이 서로 동일성이 없는 경우에 수개의 공소사실의 전부 또는 일부의 철회	동일성이 인정되는 하나의 범죄사실의 일부에 대한 철회(공소장변경의 한 내용)
주체	검사	검사
시 기	제1심판결 선고 전	명문규정 ×(항소심에서도 가능)
방 식	서면 또는 구술	서면 또는 구술
소송종결 여부	종 결	유 지
법원조치	공소기각결정	법원의 허가 필요

② 공소취소의 절차

㉠ 취소사유 : 공소취소사유는 법률상 제한 없음

㉡ 주체 : 공소취소는 검사만이 가능

㉢ 방법 : 서면(공판정에서는 구술가능)

㉣ 시기 : 공소취소는 제1심판결을 선고 전까지 가능

③ 공소취소의 효과

㉠ 공소기각결정

㉡ 재기소의 제한 : 공소취소에 의한 공소기각결정이 확정된 때에는 공소취소 후 그 범죄사실에 대한 다른 중요한 증거를 발견한 경우에 한하여 다시 공소를 제기 가능(제329조)