940-34-형사소송법17

「2017년도 경찰시험 대비」

형사소송법 핵심 이론(17)

안태영 교수 □ 박문각남부경찰학원

□ 수사상 감정

(1) 의 의

① 수사기관이 수사에 필요한 전문지식이나 경험의 부족을 보충하기 위하여 제3자로 하여금 조사시키거나 전문지식을 적용하여 얻은 판단을 보고하게 하는 것

② 수사기관으로부터 감정을 위촉 받은 자를 감정수탁자라고 함

③ 감정수탁자는 선서의무가 없고, 허위감정죄의 적용을 받지 않으며, 소송관계인의 반대신문도 허용되지 않음(법원의 감정과 구별)

(2) 수사상 감정유치

① 의 의

• 감정유치란 피고인이나 피의자의 정신 또는 신체를 감정하기 위하여 일정기간 동안 병원 기타 적다한 장소에 피고인 또는 피의자를 유치하는 강제처분

• 공소제기 후 수소법원이 행하는 경우와 공소제기 전에 수사기관의 청구에 의하여 판사가 행하는 경우

② 감정유치의 대상과 요건

㉠ 대상 : 피의자를 대상(제3자에 대해서는 불가)

㉡ 요건 : 감정유치의 필요성

③ 감정유치의 절차

㉠ 감정유치의 청구 : 감정유치의 청구권자는 검사에 한함

㉡ 감정유치장의 발부 : 판사는 청구가 상당하다고 인정한 때에는 감정유치처분을 하여야 한다(제221조의 3 제2항).

㉢ 감정유치기간 : 감정유치에 필요한 유치기간에는 제한이 없음

④ 감정유치와 구속

㉠ 감정유치는 실질적으로는 구속에 해당하므로 유치에 관하여는 구속에 관한 규정이 준용(다만, 보석에 관한 규정은 제외됨)

⇨ 미결구금일수의 산입에 있어서 유치기간은 구속으로 간주

⇨ 구속취소에 관한 규정도 준용(감정유치의 취소 청구 가능)

㉡ 구속 중인 피의자에 대하여 감정유치장이 집행되었을 때에는 유치되어 있는 기간 동안은 구속집행을 정지한 것으로 간주

⇨ 감정유치기간은 피의자의 구속기간에는 포함되지 않음

(3) 감정에 필요한 처분

① 수사기관으로부터 감정의 위촉을 받은 자는 감정에 관하여 필요한 때에는 판사의 허가를 얻어 타인의 주거, 간수자 있는 가옥, 건조물, 항공기, 선차 내에 들어갈 수 있고 신체의 검사, 사체의 해부, 분묘의 발굴, 물건의 파괴 등 필요한 처분을 할 수 있다(제221조의 4 제1항).

② 필요한 처분에 대한 허가는 검사가 청구

③ 판사는 청구가 상당하다고 인정한 때에는 허가장을 발부하여야 함

제9절 판사에 대한 강제처분의 청구(판사가 행하는 강제처분)

□ 수사상 증거보전

(1) 증거보전의 의의

① 증거보전절차의 의의

수소법원이 공판정에서 정상적으로 증거를 조사할 때까지 기다릴 경우 그 증거의 사용이 불가능하거나 현저하게 곤란할 염려가 있는 경우에 검사나 피고인 · 피의자 또는 변호인의 청구로 판사가 미리 증거조사를 하여 그 결과를 보전하여 두는 제도

② 제도의 취지

증거보전제도는 현행법상으로는 검사도 사용할 수 있게 되어 있지만 특히 피의자나 피고인에게 유리한 증거를 수집 · 보전하는 데 의미

수사개시

공소제기

제1회공판기일

공소제기 전후 불문

수소법원의

증거조사○

청구기간

미리 증거를 보전할 필요

청구

처분

처분후

․ 피․피변․검 → 판사(법원×)

압․수검․증․감

․ 소명(서면, 하여야한다)

․ 판사 ≒ 재판장, 법원 ←참여권보장

․ 이유 ○ → 증거보전(결정×)

× → 기각(3일이내 항고가능)

․ 통지×(위법) ⇒ 이의신청○ → 증거×

동의○ → 증거○

․ 판사가 소속한 법원에 보관

․ 판사허가 -열람․등사가능

(cf.법원허가×)

․ 조서 → §311 -당연히○

(2) 증거보전의 요건

① 증거보전의 필요성

미리 증거를 보전하지 않으면 그 증거를 사용하기 곤란한 사정이 있어야 함

② 제1회 공판기일 전

증거보전은 제1회 공판기일 전에 한하여 할 수 있고 공소제기 전후를 불문(▸입건 이전의 내사단계, 항소심, 파기환송 후의 절차, 재심청구사건X)

(3) 증거보전절차

① 증거보전청구

청구권자	검사 · 피고인 · 피의자 또는 변호인(피내사자X)
청구방식	• 지방법원판사에게 청구(수소법원X) • 증거보전을 필요로 하는 사유에 대해서는 서면으로 소명을 하여야 함
청구내용	•압수 · 수색 · 검증 · 증인신문 또는 감정(▸피의자 · 피고인의 신문을 청구할 수 없음. •증거보전절차를 이용하여 공동피고인 또는 공범자를 증인으로 신문하는 것은 가능하다(판례)

② 증거보전의 처분

지방법원판사의 결정	• 청구가 적법하고 필요성이 있다고 인정 ⇨ 증거보전(▸이 경우에는 청구에 대한 재판은 요하지 않음) • 청구가 부적법하거나 필요 없다고 인정 ⇨ 기각결정 (▸3일 이내에 항고할 수 있음)
판사의 권한	증거보전청구를 받은 판사는 처분에 관해 법원 또는 재판장과 동일한 권한 ⇨판사는 증인신문의 전제가 되는 소환 · 구인을 할 수 있고, 압수 · 수색 · 검증 · 증인신문 · 감정에 관한 규정이 준용⇨당사자의 참여권 보장

▶관련판례◀

1. 증거보전절차에서 증인신문을 하면서 증인신문의 일시와 장소를 피의자 및 변호인에게 미리 통지하지 아니하여 증인신문에 참여할 수 있는 기회를 주지 아니한 경우

⇨ 변호인이 제1심 공판기일 위 증인신문조서의 증거조사에 관하여 이의신청을 하였다면 위 증인신문조서는 증거능력이 없음(대판 1992.2.28, 91도2337)

⇨ 피고인과 변호인이 증인신문조서를 증거로 할 수 있음에 동의하여 별다른 이의없이 적법하게 증거조사를 거친 경우에는  증거능력이 부여(대판 1988.11.8, 86도1646)

2. 입건되기 전의 자는  증거보전을 청구할 수 없다(대판 1979.6.12, 79도792).

3. 증거보전절차에서 피의자 또는 피고인의 신문을 청구할 수는 없다. 그러나 공동피고인 또는 공범자를 증거보전절차에서 증인으로 신문하는 것은 허용(대판 1988.11.8, 86도1646)

(4) 증거보전처분 후의 절차

① 증거물의 처리

• 증거보전절차에 의하여 압수한 물건 또는 작성한 조서는 증거보전을 한 판사가 소속한 법원에서 보관

• 검사, 피의자 · 피고인 또는 변호인은 판사의 허가를 얻어 서류와 증거물을 열람 또는 등사 가능

② 조서의 증거능력

증거보전절차에서 작성된 각종 조서는 당연히 증거능력(제311조)

□ 참고인에 대한 증인신문청구

(1) 증인신문청구의 의의

① 의 의

참고인이 출석 또는 진술을 거부하는 경우에 제1회 공판기일 전까지 검사의 청구에 의하여 판사가 그를 증인으로 신문하는 제도(제221조의 2)

② 제도의 취지

참고인조사는 임의수사여서 출석과 진술을 강제할 수 없음⇨ 피의사건의 진상을 해명하기 위해서는 참고인의 진술이 불가결한 경우

수사개시

공소제기

제1회공판기일

검사

판사

⇓

참고인조사

⇓

증인

cf.법원×

청구기간

출석거부․진술거부  cf.우려×,염려×

청구

처분

처분후

․ 검사 → 판사(법원×)

증인신문

․ 소명(서면, 하여야한다.)

․ 판사 ≒ 재판장, 법원 ←참여권보장

․ 적법/이유○ → 증인신문(결정×)

․ 부적법/이유× → 기각 ☆불복×

․ 검사에게 송부

․서류 -열람․등사×

․ 조서 → §311 -당연히○

(2) 증인신문의 청구요건

① 증인신문의 필요성

범죄의 수사에 없어서는 아니 될 사실을 안다고 명백히 인정되는 자가 출석을 거부하거나 출석 후 진술을 거부한 경우(진술번복우려×)

② 범죄사실 또는 피의사실의 존재

▶관련판례◀

피의사실은 수사기관이 어떤 자에 대하여 내심으로 혐의를 품고 있는 정도의 상태만으로는 존재한다고 할 수 없고 고소, 고발 또는 자수를 받거나 또는 수사기관 스스로 범죄의 혐의가 있다고 보아 수사를 개시하는 범죄의 인지 등 수사의 대상으로 삼고 있음을 외부적으로 표현한 때에 비로소 그 존재를 인정할 수 있다(대판 1989.6.20, 89도648).

③ 제1회 공판기일 전

참고인에 대한 증인신문은 제1회 공판기일 전에 한하여 허용

(3) 증인신문절차

증인신문청구	•판사에 대한 증인신문청구는 검사 •증인신문을 청구할 때에는 서면으로 그 사유를 소명해야 함
청구에 대한 심사	• 요건을 구비한 경우⇨ 증인신문(별도의 결정X) • 요건을 구비하지 못한 경우⇨ 기각결정(기각결정에 대해 불복 불가)
증인신문의 방법	• 증인신문을 하는 판사는 법원 또는 재판장과 동일한 권한 • 판사는 증인신문의 청구에 따라 증인신문기일을 정한 때에는 피고인․피의자 또는 변호인에게 이를 통지하여 증인신문에 참여할 수 있도록 하여야 함⇨ 피의자․피고인 또는 변호인의 참여권 보장

(4) 증인신문 후의 조치

• 증인신문에 관한 서류는 지체 없이 검사에게 송부

• 증거보전과는 달리 피의자 등에게 서류의 열람․등사권이 없음

• 증인신문조서는 법관 면전조서로서 무조건 증거능력(제311조)

구 분		증거보전	증인신문청구
차이점	요 건	증거멸실 등으로 미리 증거보전 할 필요	참고인의 출석거부․진술거부
	청구권자	피의자 · 피고인, 변호인, 검사	검 사
	청구내용	압수, 수색, 검증, 증인신문, 감정	증인신문
	불 복	3일 이내에 항고 가능	불복 ×
	보관	보전을 행한 판사소속 법원에서 보관	검사에게 증인신문조서 송부
	열람․등사권	당사자 열람․등사권 인정(판사허가)	당사자 열람․등사권 없음
공통점	판사권한	수소법원 또는 재판장과 동일한 권한
	절 차	당사자 참여권 인정
	신청기간	제1회 공판기일 전
	소 명	서면으로 소명하여야 함
	증거능력	무조건 증거능력 인정(제311조)

❐ 수사상 증거보전과 참고인에 대한 증인신문청구의 구별