제26회 시험대비

부동산공시법 이론정리(4)

강철의 – 박문각 강남, 노량진공인중개사학원

제1절 소유권보존등기

서 설

1

⑴ 의 의

소유권보존등기란 미등기부동산에 관하여 최초로 하는 등기로서 새로이 등기부를 개설하는 것이다.

⑵ 대상(객체)

1물1권 내지 1부동산 1등기부의 원칙상 소유권보존등기는 1개 부동산 전부에 대해서만 할 수 있으며, 부동산의 특정 일부 또는 공유자중 1인이 자기 공유지분만에  대해 소유권보존등기는 허용되지 않는다.

신청에 의하는 경우

2

⑴ 단독신청

소유권보존등기는 등기의무자가 없으므로 등기권리자의 단독신청에 의한다.

⑵ 소유권보존등기신청적격자(소유권자)

① 대장등본에 의하여 최초의 소유자로 등록되어 있는 자 또는 그 상속인, 그 밖의 포괄승계인

㉠ 대장상 소유자로 등록되어 있는 자는 직접 자기의 명의로 보존등기를 신청할 수 있다. 대장상 피상속인의 명의로 등록된 경우에는 그 상속인이 바로 상속인 명의로 직접 소유권보존등기를 신청할 수 있다(피상속인 명의로 보존등기를 하는 것이 아님).

㉡ ‘소유자로 등록되어 있는 것을 증명하는 자’라 함은 대장상 ‘최초의’ 소유자로 등록된 자를 의미하고, 대장등본에 의하여 대장상 소유권이전등록을 받은 소유명의인 및 그 상속인은 직접 자기명의로 소유권보전등기를 신청할 수는 없고, 최초의 소유자 명의로 보존등기를 한 다음 소유권이전등기를 하여야 한다. 그러나 다음의 경우에는 직접 자기명의로 소유권보존등기를 신청할 수 있다.

ⓐ 미등기토지의 지적공부상 ‘국’으로부터 소유권이전등록을 받은 경우

② 판결에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자

㉠ 판결의 종류

여기에서의 판결은 보존등기신청인의 소유임을 확인하는 확정판결을 말하며, 판결의 종류는 불문(확인·이행·형성판결)한다. 또한 판결과 동일한 화해조서, 인낙조서 등도 포함된다.

㉡ 판결의 상대방

판결의 상대방은 대장상 소유자로 등록되어 있는 자이나, 대장상의 소유자란이 공란으로 어 있거나 소유자를 특정할 수 없는 경우에는 토지는 ‘국가’를 상대방으로, 건물은 국가나 건축주(건축허가명의인)을 상대방으로 할 수는 없고  건축물대장의작성권자인 시장, 군수, 구청장을 상대방으로 하여야 한다.

③ 수용으로 인하여 소유권을 취득하였음을 증명하는 자

미등기부동산을 수용한 기업자의 소유권의 취득은 원시취득으로서 직접 자기명의의 소유권보존등기를 신청할 수 있다.

④ 특별자치도지사, 시장, 군수 또는 구청장(자치구의 구청장을 말한다)의 확인에 의하여 자기의  소유권을 증명하는 자 : 건물만(토지는 x)

⑶ 신청정보에의  기록사항

신청정보에는 일반적인 기재사항 이외에 법 제65조 각호에 의하여 등기를 신청하는 뜻(신청근거조항)을 기재하여야 한다. 그러나 등기원인과 그 연월일은 기재하지 않는다.

⑷ 첨부정보

첨부정보로서는 토지의 표시를 증명하는 각 대장정보, 신청인의 주소를 증명하는 정보등을 첨부하여야 한다. 또한 건물의 경우 대지상에 수개의 건물이 있는 때에는 신청정보에 도면을 첨부하여야 한다.

제2절 소유권이전등기

의 의

1

소유권이전등기는 보존등기된 소유권이 법률행위 또는 법률의 규정에 의하여 타인에게 이전하는 것을 공시하는 등기를 말한다.

상속(相續)으로 인한 소유권이전등기

2

⑴ 의 의

상속이라 함은 피상속인이 사망으로 피상속인에게 속하였던 모든 재산상의 지위를 상속인이 포괄적으로 승계하는 것을 말하며, 상속은 피상속인 사망과 동시에 효력이 발생하지만 상속등기를 하여야만 처분할 수 있다.

⑵ 단독신청

① 상속으로 인한 등기는 상속인이 단독으로 신청한다.

② 상속인이 수인인 경우에는 상속인 전원이 동시에 신청하여야 하고, 공동상속인 중 일부가 자기지분만에 관하여 상속등기를 신청할 수 없다(판례).

⑶ 협의분할에 의한 상속등기

① 공동상속인들은 언제든지 협의에 의하여 상속재산을 분할할 수 있다. 상속재산의 분할은 상속이 개시된 때(피상속인의 사망시)에 소급하여 효력이 발생한다.

② 상속등기 전의 협의분할 : 상속등기의 경료 전에 협의분할로 인한 재산상속의 경우 등기목적은 ‘소유권이전등기’로 실행되고, 등기원인은 ‘협의분할에 의한 상속’이라고 기재하며, 등기원인일자는 ‘상속개시일(피상속인의 사망일)’이다.

③ 상속등기 후의 협의분할 : 상속재산 협의분할은 언제든지 할 수 있으므로 법정지분에 의하여 상속등기가 경료된 이후에도 상속재산 협의분할을 할 수 있고, 이러한 경우에는 협의분할의 효과가 상속개시일에 소급하기 때문에 소유권경정등기를 신청하여야 한다. 이 경우에 등기원인일자는 ‘협의분할일’을 기재한다.

협의분할에 따른 상속등기의 실행방법

구 분	등기실행방법	등기원인일자
상속등기 전 협의분할	소유권이전등기	피상속인의 사망일
상속등기 후 협의분할	소유권경정등기	협의분할일

유증(遺贈)으로 인한 소유권이전등기

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⑴ 의 의

① 유증이란 유언자가 유언에 의하여 자기의 재산을 수증자에게 사후에 무상으로 양도하는 행위를 말하며, 이는 특정재산을 양도하는 특정적 유증과 일정지분을 양도하는 포괄적 유증으로 나누어진다.

② 포괄적유증은 유증자의 사망과 동시에 물권변동의 효력이 발생하지만, 특정적유증은 유증자의 사망으로 수증자에게 소유권이전청구권만 발생할뿐이므로 등기해야 효력이 발생한다.

⑵ 등기신청인

① 포괄적 유증이나 특정적 유증을 불문하고 수증자가 등기권리자가 되고 유언집행자(또는 상속인)가 등기의무자가 되어 공동으로 신청하여야 한다.

② 수증자가 수인인 포괄적 유증의 경우에는 수증자 전원이 공동으로 신청하거나 각자가 자기지분만에 대하여 신청할 수도 있다.

⑶ 등기원인과 연월일

등기원인은 ‘○년 ○월 ○일 유증’으로 기재하되, 그 연월일은 유증자가 사망한 날을 기재한다. 다만, 유증에 조건 또는 기한이 붙은 경우에는 그 조건이 성취한 날 또는 기한이 도래한 날을 기재한다.

⑷ 등기신청방법

①미등기된 부동산의 경우

미등기된 부동산을 유증한 경우 포괄수증자는 직접보존등기가 가능하나, 특정물수증자는 직접보존등기할 수 없고, 유언집행자가 상속인명의로 보존등기후 수증자명의로 소유권이전등기를 한다

② 등기된 부동산의 경우 : 상속등기를 거치지 않고 직접 유증자로부터 수증자 명의로 등기를 신청하여야 한다. 그러나 유증으로 인한 소유권이전등기 전에 상속등기가 이미 경료된 경우에는 상속등기를 말소함이 없이 상속인으로부터 유증으로 인한 소유권이전등기를 신청할 수 있다.

⑸ 유류분(遺留分)과의 관계

유증으로 인한 소유권이전등기 신청이 상속인이 유류분을 침해하는 내용이라 하더라도 등기관은 이를 수리하여야 한다.

수용에 의한 토지소유권이전의 등기

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⑴ 의 의

토지수용이라 함은 특정한 공익사업을 위하여 법률이 정하는 바에 의하여 토지소유권 등을 강제적으로 취득하는 것으로서, 기업자가 재결 후 수용시기까지 보상금을 지급 또는 공탁함으로써 등기없이도 그 권리를 취득한다.

⑵ 신청인

① 단독신청 : 토지수용으로 인한 기업자(사업시행자)의 소유권 취득은 원시취득이지만 그 등기의 형식은 소유권이전등기로 행해지고 등기권리자인 기업자(사업시행자)가 단독으로 신청한다.

② 관공서의 촉탁 : 관공서가 기업자인 경우 수용에 의한 소유권이전등기는 촉탁에 의한다.

⑶ 등기의 실행

① 수용으로 인한 소유권이전등기는 성질상 원시취득이므로 소유권이전등기를 할 때에는 그 부동산의 등기부 중 수용의 개시일 이후에 경료된 소유권이전등기 또는 소유권 이외의 권리에 관한 등기가 있는 때에는 그 등기를 등기관은 직권으로 말소하여야 한다.

② 그러나 그 부동산을 위하여 존재하는 지역권의 등기와 토지수용위원회의 재결로써 존속이 인정된 권리는 말소하지 아니한다(법 제174조 단서).

진정명의 회복(眞正名義 回復)을 원인으로 하는 소유권이전등기

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⑴ 의 의

진정명의 회복을 원인으로 하는 소유권이전등기라 함은 등기원인의 무효 등으로 인하여 현재의 등기명의인이 무권리자인 경우에 진정한 소유자가 무권리자의 명의의 등기를 말소하지 아니하고 진정명의 회복을 원인으로 직접 자신의 명으로 소유권이전등기를 하는 것을 말한다

⑵ 등기신청인

진정한 권리자(과거의 등기부상 소유자)는 현재의 등기명의인과 공동으로 신청하거나 또는 현재명의인이 협력하지 않으면 소유권이전등기절차의 이행을 명하는 판결을 받아 단독으로 신청할 수 있다.

⑶ 신청정보의 기재사항

신청정보에 등기원인은 ‘진정명의 회복’으로 기재하지만, 등기원인일자는 기재하지 않는다.

⑷ 첨부정보

① 공동신청시에는 등기원인증명정보가 존재하지 않으나 .판결에 의한 신청의 경우에는 판결서 정본이 등기원인정보가 된다.

② 공동신청의 경우에는 통상의 등기와 같이 등기의무자의 등기필정보, 인감증명서, 신청인 주소증명정보 등을 제출하여야 한다.

③ 그러나 실체의 원인행위가 없고 거래도 아니므로  토지거래허가정보, 농지취득자격증명정보를 제출할 필요는 없고, 또한 이 등기는 계약을 원인으로 한 것이 아니므로 검인을 받을 필요도 없다.

제3절 가등기

의 의

1

가등기는 현재 즉시 물권변동의 등기(본등기)를 할 수 있는 실체법적 요건을 갖추지 못한 경우에 장차 행하여질 본등기의 순위를 보전하기 위하여, 즉 부동산 물권변동을 일어나게 할 청구권(채권적 청구권)을 보전하기 위해서 행해지는 예비등기이다.

가등기할 수 있는 경우

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1. 가등기를 할 수 있는 권리

가등기는 본등기의 순위확보를 목적으로 하는 것이므로 본등기할 수 있는 모든 권리에 대하여 할 수 있다. 즉, 소유권, 지상권, 지역권, 전세권, 저당권, 권리질권, 임차권에 대해서 가등기를 할 수 있다.

2. 가등기로 보전되는 청구권

⑴ 권리의 설정·이전·변경 또는 소멸의 청구권

① 가등기는 ｢부동산등기법｣상 등기가 가능한 권리의 설정·이전·변경·소멸의 청구권을 보전하기 위하여 할 수 있다.

② 이때 청구권이라 함은 물권변동을 목적으로 하는 채권적 청구권만을 의미하고 물권적 청구권을 보전하기 위하여서는 가등기를 할 수 없다. 왜냐하면 물권적 청구권의 경우에는 언제든지 그리고 누구에게나 즉시 주장할 수 있는 권리이기 때문에 보전할 필요성이 없기 때문이다.

⑵ 시기부 또는 정지조건부인 청구권(종기부, 해제조건부는 안 됨)

시기부 또는 정지조건부인 때에는 장래 일정한 기간이 도래하든지 조건이 성취되어야 본등기를 할 수 있으므로 그동안에 청구권을 보전하기 위하여 가등기를 할 수 있다

⑶ 기타 장래에 있어서 확정될 청구권

예컨대, 매매의 예약이나 대물변제의 예약을 한 경우에 장차 예약완결권의 행사로 소유권이전청구권이 발생하게 되는 경우에 이를 보전하기 위하여 가등기를 할 수 있다.

3. 가등기 허용 여부

⑴ 소유권보존등기의 가등기

소유권보존등기는 청구권이 존재하지 않고, 소유권보존등기를 위하여 가등기를 한다는 것은 미등기인 부동산에 가등기를 하는 것인바, 형식주의를 취하고 있는 현행 ｢민법｣하에서는 인정될 수 없다.

⑵ 처분제한(가압류, 가처분 등)의 가등기

가등기는 약정에 의한 청구권이 존재하여야 하므로 압류,가압류,가처분등 처분제한의 등기는 법률에 규정이 있는 경우에 인정되고 상대방에게 직접 청구할수 있는 청구권이 존재하지 않으므로 처분제한의 가등기는 허용되지 않는다.

⑶ 중복가등기(이중가등기)

가등기 자체는 처분금지의 효력이 없으므로 이미 가등기가 실행된 후에도 부동산의 2중매매가 가능하므로 중복가등기도 허용된다.

⑷ 가등기의 가등기, 가등기된 권리에 대한 처분제한(가압류, 가처분)등기

① 판례는 “가등기된 소유권이전청구권은 양도될 수 있는 재산권일 뿐만 아니라 가등기로 공시방법까지 마련되어 있으므로 이를 양도한 경우에는 당사자들이 공동신청하여 그 가등기상의 권리(소유권이전청구권 등)의 이전등기를 가등기에 대한 부기등기 형식으로 경료할 수 있다고 하여 이를 인정하고 있다.

② 따라서 가등기를 이전하거나(가등기의 이전등기) 가등기권리 자체의 이전청구권가등기(가등기의 가등기), 가등기권리의 처분(이전)금지가처분등기도 할 수 있다.

③ 다만, 소유권이전청구권의 가등기에 기한 본등기를 금지하는 가처분등기는 허용되지 않는다.

가등기의 신청절차

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⑴ 공동신청의 원칙

일반원칙에 따라 가등기권리자와 가등기의무자의 공동신청에 의하는 것이 원칙이다

⑵ 단독신청의 특칙

① 가등기의무자의 승낙서에 의한 가등기권리자의 단독신청 : 가등기는 물권변동의 효력이 발생하지 않은 예비등기이기 때문에 가등기권리자가 가등기의무자의 승낙서를 첨부하여 단독으로 신청할 수 있다.

② 가등기가처분명령에 의한 단독신청

가등기를 신청하기로 당사자 간의 합의가 있었으나 가등기의무자가 가등기의 신청에 협력하지 않는 경우에 부동산소재지를 관할하는 지방법원에 가등기원인을 소명하여 가처분명령을 받아 그 결정문을 첨부하여 가등기권리자가 단독으로 신청할 수 있다.

⑶ 가등기시의 첨부정보

① 단독신청의 경우에는 가등기의무자의 승낙서를 제공하거나 가등기가처분명령서를 제공하여야 한다.

② 등기원인정보인 매매예약서 등에 검인을 받을 필요가 없다. 아직 소유권이 이전되는 것이 아니므로 후에 본등기시에 검인을 받아야 한다.

③ 등기원인정보에 대한 제3자의 허가정보도 원칙적으로 첨부할 필요가 없으나(농지취득자격증명은 본등기에 첨부함), 다만 토지거래허가지역에서는 예약의 경우에도 허가서를 받도록 하고 있으므로 가등기시에도 그 허가서를 첨부하여야 한다. 따라서 본등시에는 허가서를 첨부할 필요가 없다.

가등기의 실행

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⑴ 가등기의 방법

가등기는 갑구 또는 을구에 기재한다. : 즉, 소유권에 관한 가등기는 갑구에 행하여지고, 소유권 이외의 권리에 관한 가등기는 을구에 행하여진다.

⑵ 가등기의 형식(주등기 또는 부기등기로)

가등기의 형식은 가등기에 의하여 실행되는 본등기의 형식에 의하여 결정된다. 가등기에 기하여 본등기가 이루어지면 그 본등기는 가등기의 순위번호를 사용하기 때문이다.

① 본등기가 주등기에 의할 경우라면 가등기도 주등기(독립등기)로 하여야 한다(예 : 소유권이전청구권보전가등기, 전세권설정청구권보전가등기).

② 본등기를 부기등기로 하여야 할 경우에는 가등기도 부기등기에 의하여야 한다(에 : 전세권이전청구권보전가등기).

가등기의 효력

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⑴ 본등기 전의 가등기의 효력

본등기 하기 전까지는 가등기 자체만으로는 실체법적 효력이 없다. 즉, 물권변동적 효력이나 추정력, 처분금지효력은 없다.

⑵ 본등기 후의 가등기의 효력(순위보전적 효력)

① 가등기에 기하여 본등기를 하게 되면 그 본등기의 순위는 가등기시로 소급하여 가등기의 순위에 의한다.

② 다만, 물권변동의 효력이 가등기한 때로 소급하여 발생하는 것이 아니라 본등기시에 발생한다.

가등기에 기한 본등기의 절차

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1. 신청인

가등기에 기한 본등기도 일반원칙에 따라 등기권리자와 등기의무자의 공동신청이 원칙이다.

⑴ 본등기권리자

① 가등기에 기한 본등기의 등기권리자는 가등기권리자 또는 그 가등기권리를 이전받은 자이다.

② 본등기권리자와 가등기권리자는 일치하여야 하므로 하나의 가등기에 관하여 여러 사람의 가등기권리자가 있는 경우에 모두가 공동의 이름으로 본등기를 신청하거나, 가등기권리자 중 1인이 자기지분만에 관하여 본등기를 신청할 수는 있다.

③ 그러나 일부의 가등기권리자가 공유물보존행위에 준하여 가등기 전부에 관한 본등기를 신청할 수는 없다.

⑵ 본등기의무자

① 가등기에 기한 본등기의 등기의무자는 가등기의무자(가등기 설정 당시의 소유자가 본등기의 의무자)가 된다. 만약 가등기 후에 제3자에게 소유권이 이전된 경우라고 하더라도 본등기의무자는 가등기 당시의 소유자이며 현재의 소유자(소유권을 이전받은 제3취득자)가 본등기의무자가 되는 것은 아니다.

② 가등기권리자나 가등기의무자가 사망한 경우 상속인은 상속등기를 할 필요 없이 상속을 증명하는 서면을 첨부하여 공동으로 본등기를 신청할 수 있다.

2. 본등기 후의 조치

⑴ 가등기에 기한 본등기를 한 때에는 가등기 이후 본등기 사이에 경료된 제3자의 권리취득등기는 본등기와 저촉되므로 가등기의 순위보전적 효력에 의하여 그 효력을 부인당하며 본등기를 한 때에 등기관이 이를 직권말소한다.

⑵ 그러나 양립할 수 있는 등기는 직권말소하는 것이 아니라 본등기보다 후순위가 될 뿐이다.

가등기의 말소등기절차

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⑴ 공동신청의 원칙

현재의 가등기명의인(가등기권리자 또는 그 권리를 이전받은 자)이 등기의무자가 되고, 가등기의무자는 물론이고 제3취득자도 등기권리자가 되어 공동으로 말소를 신청한다.

⑵ 단독신청의 특칙

① 가등기는 본래 가등기권리자를 위한 것이므로 가등기권리자인 가등기명의인이 단독으로 가등기 말소를 신청할 수 있다. 다만, 소유권에 관한 가등기의 말소시에는 가등기명의인의 인감증명을 첨부하여야 한다.

② 가등기의무자 또는 등기상 이해관계인은 가등기명의인의 승낙서(인감증명 첨부) 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여 단독으로 말소신청을 할 수 있다.