제26회 시험대비

부동산공시법 이론정리(3)

강철의 – 박문각 강남, 노량진공인중개사학원

제1장 부동산 등기법 총칙

제1절 부동산등기의 종류

1. 기입등기

⑴ 기입등기란 새로운 등기원인에 의하여 권리의 발생이 있는 경우에 어떤 사항을 새로 등기부에 기입(記入)하는 등기를 말한다.

⑵ 소유권보존등기(건물의 신축 등으로 처음으로 행하여지는 등기), 소유권이전등기, 각종 권리의 설정등기(전세권 설정, 근저당권 설정, 임차권 설정) 등이 이에 속한다.

2. 변경등기

⑴ 변경등기란 이미 등기가 행해진 후에 ‘후발적’ 사정으로 등기사항의 ‘일부’에 변경이 발생한 경우에 그 불일치를 실체관계와 부합하게 시정하려는 등기를 말한다.

⑵ 예컨대, 권리자의 성명이나 주소가 변경된 경우, 전세금이 변경된 경우 등

3. 경정등기

⑴ 경정등기란 등기가 행해진 후에 착오 또는 빠뜨림이 있어 등기사항이 ‘원시적’으로 ‘일부’가 실체관계와 불일치가 생긴 경우에 이를 고쳐 바로잡기 위하여 하는 등기를 말한다.

⑵ 예컨대, 등기관의 착오나 신청의 잘못으로 권리자의 성명이나 주소 등에 오기(誤記)나 일부 누락이 있는 경우 등기완료 후에 발견하여 이를 시정하고자 하는 등기를 말한다.

4. 말소등기

⑴ 말소등기란 기존의 등기사항의 ‘전부’가 원시적 또는 후발적 이유로 인하여 실체관계와 부합하지 않게 된 경우에 기존 등기사항의 전부를 법률적으로 소멸시키기 위하여 하는 등기를 말한다.

⑵ 예컨대, 소유권이전말소등기(등기원인인 매매가 무효로 된 경우), 저당권말소등기(채무변제에 의하여 저당권이 소멸한 경우) 등이 이에 속한다.

5. 멸실등기

⑴ 멸실등기란 기존의 등기된 ‘부동산’의 ‘전부’가 물리적으로 멸실된 경우 표제부에 하는 사실의 등기를 말한다. 예컨대, 등기되어 있던 건물이나 논, 밭이 홍수로 인하여 전부가 유실된 경우에 멸실등기가 행하여진다.

⑵ 멸실등기는 부동산의 전부가 멸실된 경우에 하므로, 토지나 건물의 일부가 멸실된 때에는 멸실등기를 하는 것이 아니라 표제부에 면적을 변경시키는 부동산변경등기를 하여야 한다.

6. 말소회복등기

① 말소회복등기란 기존 등기사항의 ‘전부 또는 일부’가 원인 없이 부적법하게 말소된 경우(법률적 소멸)에 이를 회복하기 위한 등기를 말한다. 예컨대, 전세권이 존속기간의 경과 등 소멸원인이 없음에도 불구하고 위조서류 등에 의하여 부적법하게 말소된 경우에 전세권을 회복하는 전세권회복등기가 이에 속한다.

제2절 등기할 사항인 물건(객체)

현행 ｢부동산등기법｣상 등기할 수 있는 물건은 부동산이다.

1. 부동산

⑴ 부동산은 토지 및 그 정착물을 의미하며(｢민법｣ 제99조), 모든 부동산이 등기의 목적이 되는 것은 아니고, 현행 ｢부동산등기법｣상 등기의 목적물로 되는 것은 부동산 중에서도 토지와 건물뿐이다.

2. 토 지

⑴ 토지는 성질상 물리적으로 구분성이 없으나 ｢측량, 수로조사 및 지적에 관한 법｣ 규정에 의해 인위적으로 지표에 선을 그어 경계를 삼고 구획하여 이를 1필지로 등록하여 1개의 토지로 취급한다. 각 필지는 독립성이 인정되고 등기능력이 인정된다.

⑵ 물권변동에 관하여 성립요건주의를 취하고 있는 현행 ｢민법｣하에서는 분필절차를 밟기 전에는 토지의 1필지의 일부를 양도(소유권 이전)하거나 저당권을 설정할 수 없다. 다만, 용익물권(지상권, 지역권, 전세권)은 1필지의 일부에 대하여도 설정할 수 있다. 그러나 권리의 일부(지분)에 대하여는 양도처분(소유권이전)이나 저당권 설정은 가능하나 용익물권 설정은 불가능하다.

부동산 일부와 지분 일부의 비교

구 분	소유권이전 (가등기,가압류.가처분) 저당권 설정	용익물권(지상·지역·전세권), 임차권
부동산의 일부	×	○
권리의 일부(공유지분)	○	×

3. 건물(1동을 단위)

⑴ 건물이란 토지에 정착하여 지붕과 벽을 갖춘 토지의 정착물로서 일정한 용도에 사용되고 쉽게 해체·이동할 수 없는 것을 말하며, 건물인가의 여부는 일반적인 거래관념 여부 내지 사회통념 및 소유자의 의사에 의하여 결정된다.

독립된 부동산으로서의 건물이라고 하기 위하여는 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 된다고 할 것이다(대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다51872).

⑵ 1개의 건물로 등기된 후에는 구분 또는 분할의 절차를 밟기 전에는 건물의 일부를 양도하거나 저당권 설정을 하지 못한다. 다만, 전세권은 건물의 일부에 대해서도 설정할 수 있다(법 제139조 제2항).

등기대상이 될 수 있는 물건과 등기대상이 될 수 없는 물건

등기대상물건	등기대상이 아닌물건
1.토지 ①도로법상의 도로 ② 방조제(제방), 유류저장탱크 ③ 하천법상의 하천(소유권, 저당권, 권리질권 등) : 단, 용익물권과 임차권은 불인정 2.건물 ①농업용 고정식 유리온실. 싸이로, 비각 ② 건축물대장에 조적조 및 컨테이너구조 슬레이트지붕 주택으로 등재된 건축물 ③ 경량철골조 경량패널지붕 건축물 ④ 구분건물의 규약상 공용부분(노인정등) ⑤ 독립된 구분소유의 대상이 될 수 있는 아파트의 지하실 ⑥ 공용주택의 지하주차장(전유부분의 부속건물로 등기가 가능) ⑦ 축사	1.토지의 정착물(교량, 터널, 담, 토굴 등) 2.건물의부대설비(건물의 승강기,발전시설,보일러시설,냉난방시설,배전시설등) 3.동산으로 취급되는것 가설건축물, 견본주택(모델하우스) 4.공작물 ① 방조제의 부대시설물(배수갑문, 양수기 등) ②지붕 없는 공작물(양어장, 치어장, 옥외풀장) ③주유소의 캐노피, 공해상 수중 암초, ④공작물 시설로 등록된 해상관광호텔용 선박 ⑤ 급유탱크 ⑥ 경량철골조 혹은 조립식패널구조의 건축물 5.구분건물의 구조상 공용부분(복도, 계단 등) 6.공유수면하의 토지

제3절 등기의 효력

종국등기의 효력(= 본등기의 효력)

1

1. 권리변동적효력(물권변동적 효력)

우리나라에서는 법률행위에 의한 물권변동에 있어서 당사자 간의 의사합치만으로 그 물권변동의 효력이 발생하지 아니하고, 등기라는 형식을 구비하여야 그 효력이 발생한다.

2. 대항적(對抗的)효력

⑴ 의 의

등기하지 않으면 당사자 사이에서만 채권적 효력을 가질 뿐이나, 등기를 함으로써 그 등기내용에 관하여 당사자 이외의 제3자에게도 대항(주장)할 수 있는 효력을 등기의 대항력이라고 한다.

⑵ 예

이러한 사항으로는 부동산임차권, 부동산환매권, 등기신청의 임의적 기재사항(약정, 특약, 권리의 존속기간, 지료 등) 등은 등기를 하지 아니하여도 당사자 사이에 채권적 효력은 인정되나, 등기를 하여야 당사자 이외의 제3자에게도 그 내용을 주장할 수 있다.

3. 순위확정적 효력

등기를 하면 그 등기의 순위가 확정되는데, 이를 등기의 순위확정적 효력이라 한다.

⑴ 일반원칙

동일한 부동산에 관하여 등기한 수개의 권리의 순위는 법률에 다른 규정이 없으면 등기한 순서에 따른다. 등기의 순서를 판단함에 있어서는 다음의 기준에 의한다.

⑵ 개별 등기의 순위

주등기의 순위	등기의 순서는 등기용지 중 같은구에서 한 등기는 순위번호에 따르고, 다른구에서 한 등기는 접수번호에 따른다.
부기등기의 순위	부기등기의 순위는 주등기의 순위에 의하고, 부기등기의 상호 간의 순위는 그 순서에 따른다.
말소회복등기의순위	말소회복등기는 종전의 등기와 동일한 순위와 효력이 있다(판례).
본등기의 순위	가등기를 한 경우 본등기의 순위는 가등기의 순위에 따른다.
대지권의 등기의순위	대지권에 대한 등기로서의 효력이 있는 등기와 대지권의 목적인 토지의 등기부 중 해당구 사항란에 한 등기의 순서는 접수번호에 따른다.

4. 추정적 효력

⑴ 의 의

어떤 등기가 등기부상 형식적으로 존재하고 있으면 그에 대응하는 실체적 권리관계가 존재하는 것으로 추정케 하는 효력이 인정되는데, 이를 등기의 추정력이라고 한다.

예컨대 어떤부동산이 甲으로부터 乙에게 소유권이전등기가 되어 있으면 乙의 소유로 추정해주고, 丙앞으로 저당권등기가 되어있으면 丙을 적법한 저당권자로 추정해주는 효력을 말한다

⑵ 근 거

｢민법｣상 이에 관한 명문규정은 없지만 등기실행과정의 엄격성(공동신청주의, 서면신청주의 등)과 국가기관에 의하여 관리된다는 점에서 실체권리관계에 부합할 ‘개연성’이 높다는 이유로 학설, 판례가 인정하고 있다.

⑶ 추정력이 미치는 범위

① 등기된 권리의 적법추정 :  저당권설정등기의 경우에는 그 담보물권의 존재 자체뿐만 아니라 이에 상응하는 피담보채권도 존재하는 것으로 추정된다.

② 등기원인의 적법추정 : 등기는 등기원인을 증명하는 서면을 첨부하여 이루어지므로 등기원인(매매등)에도 추정력이 인정된다.

③ 등기절차의 적법추정

등기가 있으면 일단 적법한 절차로 종료된 등기라고 추정된다. 예컨대, 토지거래허가구역 내의 부동산에 대하여 소유권이전등기가 경료된 경우 소유권이전등기시 적법한 허가절차를 받았을 것이라고 추정된다.

④ 인적 범위(권리변동당사자 간의 추정력 인정 여부)

㉠ 소유권이전등기 : 소유권이전등기의 명의인은 제3자뿐만 아니라 그 전등기명의인에 대하여서도 적법한 등기원인에 의하여 소유권을 취득한 것으로 추정한다.

㉡ 소유권보존등기 : 부동산에 대한 소유권보존등기가 있으면 그 명의자에게 소유권이 보존되어 있다는 사실만 추정되고 권리변동의 사실은 추정되지 않는다. 즉, 소유권보존등기명의자가 보존등기 전의 소유자로부터 소유권을 양도받은 것이라고 주장하는 데 대하여 전소유자가 보존등기명의인에게 양도한 사실을 부인하는 경우에는 추정력이 깨어지므로 보존등기명의인은 그 양수사실을 주장·입증하여야 한다.

⑷ 추정력이 부정되는 경우

① 등기의 추정력은 권리관계에 대한 추정력이므로 권리등기가 아닌 부동산표시의 등기에는 추정력이 인정되지 않는다.

② 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기가 있다고 하여 소유권이전등기를 청구할 어떤 법률관계가 있다고 추정되지 아니한다.

③ 전소유자의 사망 후에 이루어진 등기의 경우, 전소유자가 허무인(虛無人)인 경우, 등기의 기재 자체에 의하여 부실한 등기임이 명백한 경우에는 추정력이 인정되지 아니한다.

④ 원인 없이 부적법하게 말소된 등기는 권리의 소멸이나 부존재에 대한 추정력이 인정되지 않는다. 따라서 등기부가 멸실되어 회복등기가 경료되기 전이라도 멸실된 등기의 최종명의인이 적법한 권리자도 추정된다(대판97.9.30, 95다39526)

⑸ 점유의 추정력과의 관계

｢민법｣ 제200조(점유자가 점유물에 대하여 행사하는 권리는 적법하게 보유한 것으로 추정된다)의 점유의 추정력이 등기된 부동산에 대해서도 적용되느냐에 대하여 다툼이 있으나, 부동산에 대해서는 등기가 공시방법이라는 점을 고려할 때 등기의 추정력이 우선하므로 등기된 부동산에 대해서는 적용되지 않는다.

5. 후등기 저지력(형식적 확정력)

⑴ 일정한 등기가 기재되어 있는 이상 그 등기의 유효·무효를 막론하고 형식상의 효력을 가지므로, 법정의 요건과 절차에 따라 이를 말소하기 전까지는 이와 양립할 수 없는 등기를 할 수 없는바, 이를 등기의 후등기 저지력이라고 한다.

⑵ 예컨대, 전세권이 실체법상 소멸(존속기간의 만료로 소멸)되었다 하더라도 그 전세권등기를 말소하기 전에는 그 전세권등기와 양립할 수 없는 전세권등기는 다시 할 수 없다.

6. 점유적 효력

⑴ 등기부취득시효에 있어서 부동산의 물권자로 등기되어 있는 자는 10년간 소유의 의사로 평온·공연하게 선의이며 과실 없이 그 부동산을 점유한 때에는 그 물권을 취득한다. 이를 등기부취득시효라고 한다(｢민법｣ 제245조 제2항).

⑵ 부동산의 일반취득시효의 점유기간이 20년인 데 반하여 등기부취득시효의 점유기간을 10년으로 함으로써 등기가 마치 10년간의 점유에 갈음하는 효과를 갖게 되는데, 이를 등기의 점유적 효력이라 한다. 이는 취득시효기간을 단축하는 효력을 의미한다.

제4절 등기의 유효요건

서 설

1

등기부상 권리의 등기가 있게 되면 권리변동의 효력, 대항력, 순위확정력, 추정력 등의 효력이 발생하는데 이러한 효력이 유효하게 발생하기 위해서는, 등기는 ① ｢부동산등기법｣이 정하는 절차에 따라 적법하게 행해져야 하고(형식적 유효요건), ② 물권행위의 내용과 합치하는 것이어야 한다(실체적 유효요건).

형식적 유효요건(절차적 유효요건)

2

1. 관할 위반의 등기가 아니어야 한다(법 제29조 제1호)

등기신청은 관할등기소에서 하여야 한다. 따라서 관할 위반의 등기신청이 있는 경우에는 등기관은 등기신청을 각하하여야 하고, 관할 위반을 간과하고 등기가 실행된 경우에 그 등기는 실체관계에 부합하더라도 당연무효(절대무효)이며, 직권말소와 이의신청의 대상이 된다

2. 등기할 사항이어야 한다(법 제29조 제2호)

등기는 실체법, 특별법, ｢부동산등기법｣상 등기할 수 있는 것으로 허용된 것에 대하여서만 가능하다. 따라서 사건이 등기할 것이 아닌 것에 해당하는 등기신청이 있는 경우에는 등기관은 이를 각하하여야 하며, 이에 위반하여 이루어진 등기는 실체관계에 부합하더라도 당연무효(절대무효)이고, 직권말소와 이의신청의 대상이 된다.

3. 등기신청절차에 흠결이 없어야 한다(법 제29조 제3호 이하)

⑴ 등기는 원칙적으로 ｢부동산등기법｣상의 신청절차(법 제29조 제3∼11호)에 따라야 하고, 이에 위반되었을 경우에는 각하하여야 한다.

⑵ 신청절차에 하자가 있는 등기(법 제29조 제1·2호 제외)를 등기관이 간과하고 등기부에 기재하였다면 반드시 무효가 되는 것은 아니고, 그 등기가 실체적 유효요건을 갖추고 있는 한 유효하다는 것이 판례의 입장이다.

실체적 유효요건(실질적 유효요건)

3

1. 등기에 부합하는 실체관계가 존재

등기와 실체관계가 부합하려면 ① 우선 등기에 부합하는 부동산이 존재하여야 하고, ② 등기명의인이 허무인이 아니어야 하며, ③ 등기에 부합하는 실체적 권리변동 내지는 물권행위가 존재하여야 한다.

2. 등기와 실체관계의 부합의 정도

⑴ 등기부와 실제 부동산의 표시가 일치하여야 한다.

다만, 부동산의 물리적 현황과 등기부에 기재된 표시의 내용이 다소 불일치하더라도 그 등기가 당해 부동산을 공시하고 있는 것이라고 할 정도의 사회통념상 동일성 또는 유사성이 인정되면 그 등기는 유효하며, 그 불일치는 경정등기나 변경등기에 의하여 시정할 수 있다.

⑵ 등기부와 물권행위가 내용에 있어서 일치하여야 한다.

① 질적 불일치 : 권리의 주체의 불일치(권리자인 甲을 乙로 등기한 경우), 객체의 불일치(A토지에 대해 계약 후 B건물이 등기된 경우), 종류의 불일치(전세권계약 후 임차권으로 등기한 경우)의 경우에는 그 등기는 무효이다.

② 양적 불일치

㉠ 등기된 권리내용의 양이 물권행위상의 내용보다 큰 경우에는 물권행위의 한도 내에서 유효하다.

㉡ 등기된 권리내용의 양이 물권행위상의 양보다 적을 때에는 ｢민법｣ 제137조의 일부무효의 법리에 의하여 처리한다. 따라서 원칙적으로는 전부무효이지만, 나머지 부분만의 유효라도 당사자가 원하였을 것이라고 판단되는 경우에는 등기의 기재한도 내에서 그 효력이 있다.

3. 권리의 변동과정이 실체관계와 부합하지 아니한 경우(판례상 유효요건의 완화)

이처럼 물권행위와 등기의 내용적 합치를 요구함으로써 물권변동의 과정 내지 경과와 물권변동원인의 태양(太陽) 내지 모습을 그대로 반영하고자 하는 것이 ｢부동산등기법｣ 본래의 취지이지만, 등기절차의 번거로움, 거래의 안전 등을 고려하여 판례는 “등기라는 것은 부동산에 관한 현재의 진실한 권리상태를 공시하면 되고, 그에 이르는 과정이나 태양은 사실과 다르더라도 제도의 목적을 달성할 수 있다는 견지에서 권리관계의 진실한 과정이나 원인에 반하는 등기도 일정한 범위 내에서 유효하다.”라고 규정하고 있다. 그러한 등기로서 문제되는 것은 다음과 같다.

⑴ 중간생략등기 ⇨ 유효

① 의의 : 부동산물권이 甲 ⇨ 乙 ⇨ 丙으로 순차적으로 이전된 경우 중간취득자 乙에게의 등기를 생략하고 최초의 양도인 甲으로부터 직접 최후의 양수인 丙에게 하는 등기가 중간생략등기이다.

② 유 형

㉠ 최초의 양도인으로부터 중간양수인 앞으로의 등기를 생략하고 최초의 양도인으로부터 최후의 양수인에게로 직접 이전등기를 하는 경우

㉡ 상속인이 상속등기 없이 부동산을 양도하고 피상속인으로부터 양수인 앞으로 소유권이전등기를 하는 경우 등

③ 유효성

㉠ 판례는 전원의 합의 또는 중간취득자의 동의를 요건으로 실체관계가 부합하는 한 거래안전을 고려하여 유효성을 인정하고 있다.

㉡ 판례는 또한 위의 요건을 대폭 완화하여 그 합의는 묵시적으로나 순차적으로도 가능하다고 하며, 그러한 합의가 없더라도 이미 중간생략등기가 적법한 등기원인에 기하여 성립되어 있는 때에는 합의가 없었음을 이유로 무효를 주장할 수 없고, 따라서 말소를 청구하지 못한다고 한다.

④ ｢부동산등기 특별조치법｣에 의한 규제 : ｢부동산등기 특별조치법｣은 부동산투기를 방지하기 위하여 제3자에게 전매하는 행위를 일정한 목적범위 내에서 형사처벌하고 있으나, 판례는 이러한 규정은 효력규정이 아니라 단속규정으로 보아 당사자 사이의 중간생략등기의 합의에 관한 사법상의 효력까지 무효로 한다는 취지는 아니라고 한다.

⑤ 토지거래허가지역에서의 무효 : 판례에 의하면, 토지거래허가지역의 허가제는 효력규정으로 보아 이에 위반한 토지거래허가구역 내의 중간생략등기는 무효이다.

⑥ 중간생략등기의 등기청구권 : 당사자 간의 합의 또는 동의가 있는 경우에는 최종의 취득자는 직접 최초의 양도인에게 이전등기를 청구할 수 있다. 그러나 합의가 없을 때에는 직접 양도인에게 이전등기를 청구할 수 없고, 중간자의 등기청구권을 대위행사하여 중간자 명의의 이전등기를 청구할 수 있을 뿐이다.

⑵ 모두(冒頭)생략등기 ⇨ 유효

미등기부동산에 관하여 최초의 소유명의인 명의로 보존등기를 하지 아니하고 양수인이 직접 자신의 명의로 보존등기를 하는 경우를 모두(冒頭)생략등기라고 한다. 이는 ｢민법｣상 형식주의에 위반하여 원칙적으로 허용되지 아니하나, 이미 경료된 모두생략등기가 실체관계와 부합하는 한 그 등기는 유효하다(판례).

⑶ 실체관계와 다른 등기원인에 의한 등기 ⇨ 유효

즉, 증여의 법률행위를 하였으나 등기부상 매매로 소유권이전등기가 실행된 경우와 같이 등기부상의 등기원인이 실제와 다른 경우에도 실체관계와 부합하는 한 유효성을 인정하는 것이 학설, 판례이다.

⑷ 무효등기(無效登記)의 유용

① 처음에는 유효하였던 등기가 후에 실체관계를 잃게 되어 무효로 되었으나 나중에 실체관계를 갖춘 경우에 그 등기를 유효한 등기로 그대로 이용(유용)할 수 있느냐 하는 것이다. 이를 ‘무효등기의 유용’이라고 한다.

② 판례는 무효인 저당권등기나 가등기를 유용하기 전에 새로운 이해관계를 가지게 되는 제3자가 없는 한 이러한 등기의 유용도 유효하다고 본다.

예컨대 저당권설정등기가 변제로 인하여 무효로 되었는데 말소등기를 하지 않은 상태에서

이를 후에 발생한 금전채권의 저당권등기로 유용하는 경우이다.

③ 표제부의 유용(불인정) : 멸실된 건물의 보존등기를 신축한 건물의 보존등기로는 유용할 수 없다.